ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-11908/2023

Дело № А40-58845/18

г. Москва

12 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А.Назаровой,

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, Е.В. Ивановой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу КОО Кодест Инжиниринг С.р.л.  на определение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 по делу № А40-58845/18 о признании недействительной сделкой - актов взаимозачета встречных требований на сумму 304 575 774,54 руб. от 21.11.2017 и 25.01.2018 по Договору субподряда от 16.10.2014, подписанные между КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. и АО "Астерос", применении последствия недействительности сделки, 

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО «Астерос»,

при участии в судебном заседании:

от к/у АО «АСТЕРОС» ФИО2 – ФИО3 по дов. от 30.09.2022 г.,

Иные лица не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018  возбуждено дело о банкротстве. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2019 года АО «Астерос» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

Сообщение опубликовано конкурсным управляющим должника в газете "Коммерсантъ" № 137 от 03.08.2019, стр. 38.

15.07.2020 (в электронном виде) в Арбитражный суд города Москвы заявление истца -конкурсного управляющего к ответчику КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. о признании сделки должника - акты взаимозачета встречных однородных требований от 21.11.2017 и 25.01.2018 по договору субподряда от 16.10.2014, подписанные между КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. и АО "Астерос" на общую сумму 304 575 774,54 руб. недействительной и применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда от 30.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 21.01.2022, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО «Астерос» отказано полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2022 года определение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2022 по делу № А40-58845/18 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы  от 27.01.2023 признаны недействительной сделкой - акты взаимозачета встречных требований на сумму 304 575 774,54 руб. от 21.11.2017 и 25.01.2018 по Договору субподряда от 16.10.2014, подписанные между КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. и АО "Астерос", применены последствия недействительности сделки, возвращены стороны в первоначальное положение, восстановлена задолженность АО «Астерос» перед КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. по частичному возврату авансов в сумме 304 575 774,54 руб. по Дополнительным соглашениям N 10 от 31.03.2016, N 20 от 24.03.2017, N 26 от 21.08.2017 к Договору субподряда от 16.10.2014, восстановлена задолженность КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. перед АО «Астерос» по Договору субподряда от 16.10.2014 в сумме 304 575 774,54 руб. по оплате за выполненные работы за период с 01.03.2017 по 30.09.2017.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. обратилось с апелляционной жалобой в  Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение суда отменить, отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель конкурсного управляющего должника АО «АСТЕРОС» Белокопыта в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Направляя спор на новое  рассмотрение, суд  округа указал на то, что в данном случае, довод конкурсного управляющего и представленные доказательства, в том числе о том, что договор подряда был расторгнут путем направления письма только от 26.03.2018, в то время как спорные акты подписаны сторонами 02.11.2017 и 22.01.2018, то есть до расторжения договора не были оценены судами для целей квалификации спорных актов как сальдирование или зачетов, в том числе с учетом дополнительных соглашений. Выводы суда апелляционной инстанции о том, что доказательств направления должником ответчику новых актов приемки работ № № 123, 125-127 письмом от 20.12.2018 не представлено, сделан без оценки имеющихся в материалах дела доказательств (актов, почтовой квитанции, описи вложения). Кроме того, судами не исследованы условия договора и дополнительных соглашений, не дана оценка доводам конкурсного управляющего о том, что дополнительное соглашение №10 представляет собой договор процентного займа. Для правильной квалификации возникших между должником и компанией отношений и разрешения вопроса о применении к ним правил об отдельных видах договоров судам необходимо было, прежде всего, определить условия сделки, истолковав подписанные сторонами документы, в частности, дополнительные соглашения, в соответствии с правилами статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации. Толкование судом договора не может приводить к такому пониманию его условия, которое стороны с очевидностью не имели в виду (абзац третий пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49  "О некоторых вопросах применения  общих  положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора"). Кроме того, в случае, если суд придет к выводу, что между сторонами имели место заемные отношения, то необходимо установить на какие цели был выдан заем, связан ли он непосредственно с целью договора подряда, а также были ли учтены спорные денежные средства при подписании оспариваемых актов от 02.11.2017 и 22.01.2018. Как обоснованно указывает кассатор, из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", следует, что если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если: в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве; или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок. Однако, как обоснованно указывает кассатор, судами не дана оценка дополнительным соглашениям к договору субподряда, которыми сроки исполнения обязательств продлевались в связи с отсутствием у субподрядчика денежных средств на проведение работ, выдаче должнику займа, аналогичным образом не дана оценка переписке сторон.

Суд  кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела следует установить фактические обстоятельства, дать оценку всем доказательствам и доводам сторон, определить условия сделки (истолковав условия договора и дополнительных соглашений, в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ), фактическим действиям сторон и переписке сторон, и исходя из установленного, принимая во внимание разъяснения "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018), Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63.

Судом первой  инстанции установлено, что 16.10.2014 между КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. (подрядчик) и АО "Астерос" (субподрядчик) заключен договор субподряда, по которому должник обязался в качестве субподрядчика выполнить работы по заданию Подрядчика, действующего в качестве генерального подрядчика.

К договору субподряда стороны заключили дополнительные соглашения: N 10 от 31.03.2016 ("ДС N 10"); N 20 от 24.03.2017 ("ДС N 20"); N 26 от 21.08.2017 ("ДС N 26").

По условиям дополнительного соглашения N 10 ответчик (генеральный подрядчик) выдал должнику (субподрядчику) дополнительный авансовый платеж в размере 400 000 000 руб.

В дополнительном соглашении N 20 стороны продлили срок возврата аванса, выданного по ДС N 10.

По дополнительному соглашению N 26 должнику выдан дополнительный авансовый платеж в размере 40 000 000 руб.

Также суд первой инстанции установил, что в пунктах 3, 5, 10 дополнительного соглашения N 26 стороны зафиксировали, что авансовые платежи и проценты по ним могут быть либо возвращены ответчику, либо зачтены ответчиком в счет любых сумм, причитающихся должнику за работы по договору субподряда.

Аналогичный механизм исполнения взаимных обязательств стороны предусмотрели в договоре субподряда от 16.10.2014, согласно п. 19.2  которого  ответчик вправе зачитывать свои затраты и иные требования по договору субподряда в счет любых сумм, причитающихся должнику за работы по договору субподряда.

02.11.2017 и 22.01.2018 стороны подписали оспариваемые управляющим акты взаимозачета встречных требований, согласно которым стороны посчитали исполненными следующие взаимные обязательства: обязательства ответчика по оплате выполненных работ в период с 01.03.2017 по 30.09.2017 в размере 304 575 774,54 руб.;  обязательства должника по частичному возврату авансов (и процентов за пользование авансами), полученных по дополнительным соглашениям, в размере 304 575 774,54 руб.

Исходя из пункта 10 дополнительного соглашения N 10, пункта 5 дополнительного соглашения N 20 и пункта 3 дополнительного соглашения N 26 судами установлено, что авансовые платежи и проценты по ним могут быть зачтены ответчиком в счет любых сумм, причитающихся должнику за работы по договору субподряда.

Согласно п. 19.2 договора субподряда, ответчик вправе зачитывать свои затраты и иные требования по договору субподряда в счет любых сумм, причитающихся должнику за работы по договору субподряда.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылался на то, что в материалы дела представлены доказательства, указывающие на осведомленность ответчика об ухудшившемся финансовом положении должника, поскольку из текста дополнительных соглашений следует, что срок возврата аванса продлевался, при этом продолжалось поступление иных авансовых платежей по договору. При этом, из пункта 4 дополнительного соглашения N 10 буквально следует, что предоставление аванса является ничем иным, как займом, предоставленным под 12,5% в год со сроком возврата в течение пяти месяцев. Таким образом, полагает, что на момент заключения оспариваемых актов ответчик был осведомлен о неплатежеспособности субподрядчика, выполнявшего работы. Судами оценка данным доказательствам не дана.

По мнению конкурсного управляющего, поскольку на момент совершения оспариваемых сделок должник имел неисполненные обязательства перед иными кредиторами с более ранним сроком исполнения, в связи с чем совершением оспариваемых сделок зачета кредитору Компании КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. оказано предпочтение.

Также конкурсным управляющим указано, что именно неплатежеспособность должника и ненадлежащее исполнение им обязательств по договору субподряда стало причиной расторжения договора субподряда N 14018 от 16.10.2014, а представленное в материалы дела письмо от 21.03.2018 Компании КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. в адрес должника опровергает, что действие договора субподряда было завершено до даты такого письма, в котором ответчик потребовал вернуть авансовый платеж и дополнительный авансовый платеж, что подтверждает довод о том, что оспариваемые акты зачетов не представляют собой завершающее сальдирование обязательств по договору субподряда, а являются сделками с предпочтением в пользу Компании КОО Кодест Инжиниринг С.р.л.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве одним из случаев, когда имеет место оказание предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами.

На основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Из пункта 20 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) следует, что при банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Согласно сложившейся судебной арбитражной практике действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений в рамках одного подрядного правоотношения, не являются операцией, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам, соглашаясь на отступление от диспозитивного правила о выполнении работ иждивением подрядчика, потребляя в ходе исполнения своих обязательств ресурсы заказчика, используя его содействие (пункт 1 статьи 704, статья 718 ГК РФ), а не заказчик, констатировавший факт сальдирования (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3) и др.).

В данном случае, как установлено судом  первой  инстанции, договор подряда был расторгнут путем направления письма только от 26.03.2018, в то время как спорные акты подписаны сторонами 02.11.2017 и 22.01.2018, то есть до расторжения договора.

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Ш.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", следует, что если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если: в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве; или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела,  что 13.12.2017г. письмом HCX.№26793/COD/MK/17/1660/AST Кодест Инжиниринг СР.Л. направило в адрес АО «АСТЕРОС» письмо о взаимозачете с приложением Акта о взаимозачете встречных денежных требований от 02.11.2017 г. по договору субподряда №14018 от 16.10.2014 на поставку и монтаж инженерных систем для Здания 1, здания 2 и фрагмента подземной части Секции 1 проекта «ВТБ Арена Парк», расположенного по адресу: 

<

...>.

На дату подписания Акта о взаимозачете Кодест Инжиниринг СР.Л. (Подрядчик) имел перед АО «АСТЕРОС» (Субподрядчик) неисполненные денежные обязательства в евро по Договору №14018 от 16.10.2014 в размере 3 171 529,62 Евро, что составляет 214 746 490,64 руб. по курсу ЦБ за работы, выполненные за период 01.03.16-31.07.17. (обязательства по оплате счетов за выполненные работы). На дату подписания Акта о взаимозачете АО «АСТЕРОС» (Субподрядчик) имел перед Кодест Инжиниринг С.Р.Л. (Подрядчик) неисполненные денежные обязательства по Договору №14018 от 16.10.2014 в размере 455 376 712,32 руб.: обязательство по оплате процентов в размере 15 376 712,32 руб., начисленных за период 01.06.17-30.09.17 на сумму дополнительных авансовых платежей по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.12, №20 от 24.03.17, №26 от 21.08.17; обязательство по возврату дополнительного авансового платежа в размере 40 000 000 руб., полученный по Дополнительному соглашению №26 от 21.08.17; обязательство по возврату дополнительного авансового платежа в размере 400 000 000 руб., полученный по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.16, №20 от 24.03.17.

В результате произведенного зачета, стороны зачли взаимные встречные требования друг к другу в размере 214 746 490,64 руб. по Договору №14018 от 16.10.2014, т.е. требования АО «АСТЕРОС» на сумму 214 746 490,64 руб. к Кодест Инжиниринг С.Р.Л. прекращены, а Кодест Инжиниринг С.Р.Л. имеет требования к АО «АСТЕРОС» на сумму непокрытую зачетом в размере 240 630 221,68 руб., полученного по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.16, №20 от 24.03.17.

22.01.2018 Кодест Инжиниринг С.Р.Л. и АО «АСТЕРОС» на основании Акта о взаимозачете встречных денежных требований осуществлен зачет денежных требований по договору №14018 от 16.10.2014 на поставку и монтаж инженерных систем для Здания 1, здания 2 и фрагмента подземной части Секции 1 проекта «ВТБ Арена Парк», расположенного по адресу: 

<

...>.

На дату подписания Акта о взаимозачете Кодест Инжиниринг С.Р.Л. (Подрядчик) имел перед АО «АСТЕРОС» (Субподрядчик) неисполненные денежные обязательства в евро по Договору №14018 от 16.10.2014 в размере 1 294 457,75 евро, что составляет 89 829 283,90 руб. по курсу ЦБ за работы, выполненные за период 01.08.17-30.09.17 (обязательства по оплате счетов за выполненные работы). На дату подписания Акта о взаимозачете АО «АСТЕРОС»    (Субподрядчик)    имел    перед   Кодест   Инжиниринг   С.Р.Л.    (Подрядчик) неисполненные денежные обязательства по Договору №14018 от 16.10.2014 в размере 252 277 840,84 руб.: обязательство по оплате процентов в размере 452 054,79 руб., начисленных за период 01.10.17- 02.11.17 на сумму дополнительного авансового платежа по Дополнительному соглашению №26 от 21.08.17; обязательство по оплате процентов в размере 11 195 564,37 руб., начисленных за период 01.10.17-22.01.18 на сумму дополнительного авансового платежа по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.16, №20 от 24.03.17;         обязательство по возврату дополнительного авансового платежа в размере 240 630 221,68 руб., полученный по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.16, №20 от 24.03.17.

В результате произведенного зачета, стороны зачли взаимные встречные требования друг к другу в размере 89 829 283,90 руб. по Договору №14018 от 16.10.2014, т.е. денежные требования АО «АСТЕРОС» на сумму 89 829 283,90 руб.. к Кодест Инжиниринг СР.Л. прекращены, а Кодест Инжиниринг СР.Л. имеет требования к АО «АСТЕРОС» на сумму непокрытую зачетом в размере 162 448 556,94 руб. по возврату дополнительного авансового платежа, полученного по Дополнительным соглашениям №10 от 31.03.16, №20 от 24.03.17..

Установив  указанные  выше обстоятельства, суд  первой  инстанции пришел к выводу о том, что в совокупности сумма зачтенных встречных денежных требований между Кодест Инжиниринг С.Р.Л. и АО «АСТЕРОС» по Договору № 14018 от 16.10.2014 составила 304 575 774,54 руб. (по акту взаимозачета от 02.11.2017 на сумму 214 746 490,64 руб. и акту взаимозачета от 22.01.2018 на сумму 89 829 283,90 руб.).

В  рассматриваемом случае, вышеуказанная задолженность АО «АСТЕРОС» по договору № 14018 от 16.10.2014 образовалась до возбуждения в отношении него дела о банкротстве (30.03.2018 г.), и является реестровой задолженностью должника.

Принимая во внимание  время возбуждения  дела  о банкротстве (30 марта 2018), суд  первой  инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые сделки совершенны (13.12.2017,22.01.2018) в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В силу пункта 4 статьи 134 Закона о банкротстве, в случае  несовершения сделок,  требования Кодест Инжиниринг С.Р.Л. в спорной сумме подлежали отнесению к требованиям третьей очереди реестра требований кредиторов.

Пунктом 2 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом для удовлетворения обеспеченных залогом имущества должника требований кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 142 Закона о банкротстве при недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Порядок удовлетворения требований кредиторов, предусмотренный Законом о банкротстве, предполагает получение денежных средств исходя из принципа пропорционального удовлетворения требований всех кредиторов,  включенных в реестр.

Любой другой способ получения долга, в обход указанного принципа, является недопустимым.

Материалами дела подтверждено, что на дату совершения спорных зачетов должник обладал признаками неплатежеспособности о которых было известно КОО Кодест Инжиниринг С.Р.Л.

Об осведомленности контрагента о возможных признаках неплатежеспособности организации могут свидетельствовать факты длительного неисполнения будущим банкротом своих обязательств перед таким контрагентом, наличие судебных актов о взыскании задолженностей и т.п.

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации отраженной в определение Верховного Суда РФ от 23.08.2019 N 308-ЭС17-21765(2): разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статей 61.2, 61.3, 61.6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 5, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Ш. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", установили, что оспариваемая сделка совершена в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве должника в условиях его неплатежеспособности; в результате совершения сделки общество получило преимущественное удовлетворение своих требований по сравнению с иными кредиторами должника, а должник лишился актива в виде дебиторской задолженности; при наличии в открытом доступе информации о взыскании с должника значительных денежных средств, общество, действуя разумно и проявляя должную осмотрительность, должно было знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 07 сентября 2017 года по делу № А40- 26497/17 взыскана с акционерного общества «АСТЕРОС» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Аэронавигатор» задолженность в размере 54.092.100 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2.503.965 руб. 41 коп.; расходы на оплату госпошлины в размере 200.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2018 года по делу № А40- 90283/17 взыскано с АО "АСТЕРОС" в пользу ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" 19 274 Евро - задолженности, взыскание производить в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа, 1 927,40Евро - пени, взыскание производить в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа и 26 112 руб. - государственной пошлины.

В связи с тем, что сведения о судебных заседаниях, рассматриваемых в Арбитражном суде являются открытыми и общедоступными, размещаются на сайте https://kad.arbitr.ru/ Кодест Инжиниринг С.Р.Л. было известно о наличии задолженности перед другими кредиторами и наличие признаков неплатежеспособности.

Также,  судом  первой  инстанции сделан вывод о том, что об осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности должника свидетельствуют следующие обстоятельства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 года по делу №А40- 58845/18 о признании недействительным сделки по перечислению денежных средств АО «АСТЕРОС» в пользу ООО «КАБЕСТ» в период с 03.10.2017 по 21.02.2018 на общую сумму 282 609 686,35 установлено и подтверждается указанным судебным актом, что как следует из анализа финансового состояния АО «АСТЕРОС» по состоянию на 31.12.2018 размер текущих обязательств должника составлял 14 127 726 тыс. руб., на 31.12.2017 составлял 17 256 288 тыс. руб., на 31.12.2016 составлял 13 298 059 тыс. руб., из чего следует вывод о том, что на 31.12.2016 показатель текущих обязательств резко увеличился и на протяжении 2017 г. также продолжал увеличиваться (стр. 12 финансового анализа).

Чистая прибыль по состоянию на 31.12.2016 составила 269 435 тыс. руб., в течение 2017 года произошло резкое снижение показателя и на 31.12.2017 убыток составил 1 142 528 тыс. руб. В 2018 году показатель также снижался и на 31.12.2018 убыток составил 5 534 943 тыс. руб. (стр.18 финансового отчета).

Коэффициент абсолютной ликвидности на 31.12.2016 находился ниже значения 0,2, что позволяло сделать вывод о том, что предприятие не в состоянии оплатить немедленно долговые обязательства, на 31.12.2017 коэффициент сохранял значение, не соответствующее нормальному, а на 31.12.2018 значение равно 0,06. Также, снижение коэффициента текущей ликвидности по состоянию на 31.12.2016 свидетельствовало о том, что предприятие было не в состоянии оплачивать свои текущие обязательства и существовал высокий финансовый риск (стр.20 финансового отчета).

Коэффициент автономии (финансовой независимости) на 31.12.2016 позволял сделать вывод о том, что предприятие финансово неустойчиво и зависимо от сторонних кредиторов. Доля просроченной кредиторской задолженности подтверждала тот факт, что в период с 2016-2018 наблюдалось ухудшение состояния задолженности перед кредиторами и увеличивались сторонние источники пополнения оборотных активов (стр.24 финансового отчета). Рентабельность активов в период с 31.12.2016 по 31.12.2018 имела отрицательное значение, предприятие использовало активы с убытками. Норма чистой прибыли составляла менее 10% -доходность предприятия была достаточно низкой (стр.28 финансового отчета).

Кроме того, начиная с 2016 года, у должника появилась негативная тенденция финансово-хозяйственной деятельности. Все значимые показатели: выручка от реализации, прибыль, рентабельности, имели ярко выраженную отрицательную динамику. Вплоть до 2016 должник успешно функционировал, являясь одним из лидеров в сфере создания инженерной инфраструктуры и систем физической безопасности зданий и сооружений. В конце 2017 экономическое положение АО «АСТЕРОС» стало критическим, фактически полученный финансовый результат значимо отличался от результатов, фиксируемых еще в начале 2017 года, исходя из которых были рассчитаны авансовые платежи по налогу на прибыль. В период с 24.05.2018 по 12.05.2019 в отношении должника налоговым органом ИФНС России №5 по г. Москве проводилась выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам с 01.01.2015 по 31.12.2017. По итогам проверки должник привлечен к налоговой ответственности в общем размере 91 008 837 руб.

При этом за 2017 год доначислены налоговые платежи в общем размере 21 931 735 руб.

Таким образом, суд  первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на дату оспариваемых зачетов размер обязательств должника не обеспечивался денежными средствами, АО «АСТЕРОС» испытывало постоянно растущую недостаточность денежных средств для исполнения текущих обязательств, деятельность являлась убыточной, должник на протяжении всего анализируемого периода характеризовался недостаточным уровнем всех коэффициентов ликвидности.

Указанные обстоятельства, судом первой инстанции отнесены к устойчивой в течение нескольких лет до совершения оспариваемых зачетов недостаточности у должника денежных средств для исполнения своих текущих обязательств, а также о необеспеченности обязательств должника его активами.

Материалами дела подтверждено, что в реестр требований должника включены требования ФНС в лице ИФНС № 5, которые возникли ранее требований ответчика к должнику, а именно в период с 01.01.2015-31.12.2017.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018г. N305-3C17-11710 (3), по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010г. N63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» наличие на дату совершения сделки у должника просроченного обязательства, которое не было исполнено впоследствии и было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в период заключения оспариваемой сделки.

Руководствуясь положениями статей 61.2 и 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и разъяснениями Высшего Арбитражного Суда, изложенными в абзаце 2 пункта 7, пункте 12 Постановления Пленума от 23.12.2010 N 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)», суд  исходил из установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что сделка между должником и ответчиком совершена в пределах шести месяцев, предшествующих банкротству должника, на момент заключения сделки имелись достаточные основания полагать должника неплатежеспособным, о чем компании при должной осмотрительности и добросовестности могло быть известно, сделка совершена в условиях предпочтительного удовлетворения требования одного из кредиторов (компании) в ущерб интересам других кредиторов должника.

Кроме того, к доказательству осведомленности ответчика о неплатежеспособности  должника отнесена неоплата выполненных АО «АСТЕРОС» работ в особо крупном размере - 7.191.864 евро 49 центов и 30.931.023 руб. 79 коп., что явилось предметом судебного разбирательства по делу №А40-16719/19.

Так, КОДЕСТ ИНЖИНИРИНГ С.Р.Л в своем письме исх. №28672 от 21.03.2018 пояснил, что расторжение договора № 14018 от 16.10.2014, в том числе связано с тем, что «Субподрядчик фактически неплатежеспособен и персонал, рабочие и сотрудники Субподрядчика увольняются из АО «АСТЕРОС», а поставщики и субподрядчики уходят с Проекта из за неоплаты со стороны Субподрядчика; Субподрядчик не поставил и даже не заказал некоторое недостающее оборудование».

Уклонение ответчика от оплаты работ при отсутствии мотивированного отказа ответчика от их приемки имели место длительное время, с лета 2017 г., что подтверждено выводами судов в представленных в материалы дела судебных актах. 

Требования должника удовлетворены только после повторного рассмотрения судебного спора в первой инстанции, который был направлен на новое рассмотрение судом апелляционной инстанции в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, связанных с применением третейской оговорки.

Невозможность выполнения АО «АСТЕРОС» обязательств по оплате процентов и возврату дополнительно оплаченного авансового платежа ответчику, следствием чего и явились оспариваемые сделки - зачет взаимных требований.

Исходя из сути произведенных зачетов, АО «АСТЕРОС» имело перед Кодест Инжиниринг СР.Л обязательства по возврату дополнительных авансовых платежей и обязательства по оплате процентов по дополнительным соглашениям №10 от 31.03.12, №20 от24.03.17, №26 от 21.08.17.

Из содержания преамбулы дополнительных соглашений следует, что они заключены в целях предоставления АО «АСТЕРОС» дополнительного аванса (носящего характер займа) «чтобы оказать финансовую поддержку субподрядчика для совершения платежа за основное оборудование и материалы, которые станут частью капитального строения и увеличения производительности по субподрядным работам с целью компенсации имеющегося отставания».

На сумму предоставленного дополнительного аванса подлежали начислению проценты 12,5% годовых (п. 4 ДС №10 от 31.03.2016), срок возврата - 5 месяцев с его выплаты.

Однако, в виду невозможности возврата в установленные сроки суммы займа, АО «АСТЕРОС» неоднократно просило продлить срок возврата аванса, что подтверждается упоминанием о данном факте в преамбулах ДС №16 от 05.12.2016, ДС №20 от 24.03.2017, ДС №26 от 31.07.2017, ДС №26 от 21.08.2017), последний срок возврата займа был продлен до 01.12.2017 ДС №26 от 31.07.2017.

Указанное судом  первой  инстанции отнесено к подтверждению доводов об отсутствии у АО «АСТЕРОС» собственных денежных средств для завершения работ, а также об осведомленности ответчика о неплатежеспособности субподрядчика, начиная с 31.03.2016, была предоставлена сумма займа.

Таким образом, суд  первой  инстанции пришел к правильному  выводу о том, что  произведенные зачеты явились способом прекращения обязательств зачетом в связи с неспособностью субподрядчиком возвратить денежные средства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 59 "О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" бремя доказывания осведомленности контрагента о тяжелом финансовом состоянии должника (признаках неплатежеспособности, недостаточности имущества) возлагается на лицо, которое оспаривает сделку.

При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать о тяжелом финансовом состоянии должника (признаках неплатежеспособности, недостаточности имущества), принимаются во внимание сведения о том, насколько он действовал разумно и проявлял требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность.

К факторам, которые свидетельствуют о знании кредитора о признаках неплатежеспособности и недостаточности имущества, судебная практика относит  неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой отсрочить или рассрочить долг по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок (например, неоднократное направление в банк заявления о реструктуризации кредита).

В соответствии с п.1 дополнительного соглашения №10 от 31 марта 2016 года Подрядчик перечисляет Субподрядчику дополнительный авансовый платеж в размере 400 000 000,00 рублей с НДС 18%.

Согласно п.4 дополнительного соглашения №10 от 31 марта 2016 года Субподрячик выплачивает Подрядчику проценты на сумму Дополнительного аванса по ставке 12,5% годовых.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения №20 от 24 марта 2017 года стороны договора договариваются продлить срок возврата дополнительного авансового платежа в размере 400 000 000,00 руб. с НДС 18% перечисленного Подрядчиком в соответствии с Дополнительным соглашением №10.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения №26 от 31 июля 2017 года стороны договариваются продлить до 01 декабря 2017 года срок возврата дополнительного авансового платежа в размере 400 000 000,00 руб. с НДС 18% перечисленного Подрядчиком в соответствии с Дополнительным соглашением №10.

При этом, в соответствии с п.1 Дополнительного соглашения 26 от 21 августа 2017 года стороны договариваются о выплате дополнительного Авансового платежа в размере 40 000 000,00 рублей. В соответствии с п.4 Дополнительного соглашения 26 от 21 августа 2017 года субподрядчик также должен уплатить Подрядчику проценты на сумму дополнительного авансового платежа в годовой ставке 12,5%.

Стороны согласовали цель предоставленного дополнительного аванса, в соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения 26 от 21 августа 2017 года субподрядчик обязуется и гарантирует, что суммы дополнительного аванса и прочие платежи, полученные по Договору субподряда, будут использоваться исключительно для финансирования работ по Договору субподряда, а также Субподрядчик обязуется регулярно предоставлять соответствующие доказательства оплаты, произведенных в адрес поставщика, и субподрядчиков.

В связи с установленными выше обстоятельствами, суд  первой  инстанции пришел к  выводу о том, что ответчик знал о тяжелом финансовом положении должника, знал, что должник не может приобрести материалы для выполнения подрядных работ, расплатиться с работниками, в силу отсутствия денежных средств, поэтому ответчик и предоставил процентный займ (дополнительный аванс) и предусмотрел цель использования денежных средств исключительно для финансирования работ по Договору субподряда. Целевое предоставления аванса и процентов на сумму дополнительного авансового платежа в годовой ставке 12,5%, безусловно свидетельствует об опасениях ответчика, что денежные средства не будут ему возращены, а работы не выполнены.

Судом первой инстанции также  учтено содержание уведомления о расторжении договора (письмо) №28672 от 21 марта 2018 года, в котором ответчик указывает «мы ссылаемся на ранее направленные нами письма, уведомляющие об отставаниях и срыве Субподрядчиком Срока завершения Субподрядных работ Также вынуждены констатировать, что Субподрядчик фактически неплатежеспособен и персонал, рабочие и сотрудники Субподрядчика увольняются из АО «Астерос», а поставщики и субподрядчики уходят с Проекта из-за неоплаты со стороны Субподрядчика....».

Оценив  содержание указанного уведомления, суд  первой  инстанции пришел к  выводу о том, что ответчик знал о пропусках срока выполнения работ, об этом он и указывает, что ранее обращался с письмами и уведомлениями, а раз должник не мог исполнять работы в срок, следовательно он не обладал финансовыми и техническими возможностями для этого, то есть обладал признаками неплатежеспособности (ст.2 Закона о банкротстве). Кроме того, КОО Кодест Инжиниринг С.Р.Л. подтверждает указанным уведомлением, что АО «Астерос» обладает признаками неплатежеспособности.

Контрагент, совершивший в преддверии банкротства сделку с предпочтением, который при этом располагал либо должен был располагать информацией о неудовлетворительном финансовом состоянии должника, имеет возможность проверить, получает ли он удовлетворение предпочтительно перед требованиями других кредиторов. Поэтому такое лицо должно предвидеть и возможное наступление негативных последствий в виде возврата полученного.

Судом  первой  инстанции сделан вывод о том, что КОО Кодест Инжиниринг С.Р.Л. предвидело наступление негативных последствий в виде невозврата полученного должником дополнительного аванса, поэтому в дополнительном соглашении 26 от 21 августа 2017 года предусмотрен целевой характер предоставления аванса в размере 40 000 000 рублей и уплату процентов.

Материалами дела  подтверждено, что в рассматриваемом случае АО «Астерос» неоднократно заключало дополнительные соглашения о продлении срока возврата выплаченного аванса, тем самым, подтверждая свою несостоятельность и невозможность возвратить полученные от ответчика денежные средства в срок.

При указанных обстоятельствах, является верным вывод суда о том, что КОО Кодест Инжиниринг С.Р.Л. является осведомлённым о неплатёжеспособности АО «Астерос» на дату заключения оспариваемой сделки.

Также, судом  первой инстанции установлено, что оспариваемая сделка не являются сальдо взаимных предоставлений по договору.

При таких обстоятельствах, суд  первой инстанции, с учетом указаний суда округа,  пришел к  верному выводу  о  признании сделки недействительной на основании статьи 61.3 закона о банкротстве.

В соответствии с п.5 Обзора правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации по вопросам частного права за март 2018 г. прекращение договора подряда в связи с отказом от него по причине его нарушения порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, подлежащей аннулированию по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Существенным критерием для не применения ст. 61.3 Закона о банкротстве к оспариванию сделок о зачете - являются обстоятельства установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда.

Из оспариваемых сделок по зачету не следует, что они составлены в целях определения завершающей обязанности одной стороны договора подряда перед другой (т.е. не следует, что действия направленны на установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, которые не могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2018)).

13.12.2017г. письмом HCX.№26793/COD/MK/17/1660/AST Кодест Инжиниринг С.Р.Л. направило  в   адрес  АО   «АСТЕРОС»   письмо   о  взаимозачете   с   приложением  Акта   о взаимозачете встречных денежных требований от 02.11.2017 г. по договору субподряда №14018 от 16.10.2014 на поставку и монтаж инженерных систем для Здания 1, здания 2 и фрагмента подземной части Секции 1 проекта «ВТБ Арена Парк», расположенного по адресу: 

<

...>.

22.01.2018 Кодест Инжиниринг СР.Л. и АО «АСТЕРОС» на основании Акта о взаимозачете встречных денежных требований осуществлен зачет денежных требований по договору №14018 от 16.10.2014 на поставку и монтаж инженерных систем для Здания 1, здания 2 и фрагмента подземной части Секции 1 проекта «ВТБ Арена Парк», расположенного по адресу: 

<

...>.

До даты направления письмом HCX.№26793/COD/MK/17/1660/AST ОТ 02.11.2017 о зачете встречных денежных требований, между сторонами было заключено дополнительное соглашение №30 от 01 декабря 2017 года, которым стороны предусмотрели увеличение срока завершение работ по 12 договору, субподрядчик принимает на себя обязательство завершить Субподрядные работы в срок до 30 апреля 2018 года (п.1 указанного дополнительного соглашения).

При этом, ответчик, предвидя неблагоприятные для себя последствия в п.2 указанного соглашения предусмотрел обязанность субподрядчика заменить банковские гарантии, предоставленные по Договору, до истечения срока их действия в соответствии с новыми условиями и суммами.

Об обстоятельствах, что договор субподряда не был прекращен, а после оспариваемой сделки правоотношения между должником и ответчиком продолжались свидетельствуют следующие факты: уведомление о расторжении договора (письмо) №28672 от 21 марта 2018 года, которое было направлено должнику уже после дат оспариваемых сделок. Если бы договор субподряда был прекращен с учетом нормального гражданского оборота, такое уведомление должно быть направлено должнику до заключения сделок по зачету, а не после.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2020 по делу № А40-16719/19- 12-121 взыскано с Компании с ограниченной ответственностью Кодест Инжиниринг СР.Л. в пользу Акционерного общества «АСТЕРОС» суммы задолженности согласно договору №14018 от 16.10.2014 г. в размере 7.191.864 (семь миллионов сто девяносто одна тысяча восемьсот шестьдесят четыре) евро 49 центов и 30.931.023 (тридцать миллионов девятьсот тридцать одну тысячу двадцать три) руб. 79 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 160.075 (сто шестьдесят тысяч семьдесят пять) евро 17 центов и 4.257.748 (четыре миллиона двести пятьдесят семь тысяч семьсот сорок восемь) руб. 72 коп. и неустойку начисляемую на сумму долга по ставке 4,132% годовых до момента фактического исполнения обязательств. В описательно-мотивировочной части указанного решения суд указывает, что условиями договора от 16.10.2014 № 14018 в редакциях дополнительных соглашений истец выполнил работы по поставке и монтажу инженерных систем на объекте «ВТБ Арена Парк» на сумму 71.307.212,85 евро и 79.252.195,91 рублей, что подтверждается актами сдачи-приемки. Ответчик мотивированного отказа от приемки работ не заявил, объект работ был введен в эксплуатацию, что подтверждается соответствующими разрешениями, работы был оплачены частично, в связи с чем образовались задолженности в суммах 7.191.864,49 евро и 30.931.023,79 рублей.

Указанное решение суда, вступившие в законную силу, подтверждает, что правоотношения между сторонами зачетом встречных однородных требований не были прекращены.

Как следует из соглашения о зачете, оно заключено не в целях определения завершающей обязанности одной стороны договора подряда перед другой (т.е. не следует, что действия направлены на установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, которые не могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2018). При этом, спорный зачет совершен в рамках статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок прекращения обязательств зачетом.»

Кроме того, один из актов о взаимозачёте датирован 02.11.2017 г., а из подписанного сторонами Дополнительного соглашения № 30 от 01.12.2017 г. к Договору следует, что срок выполнения работ был продлён сторонами до 30.04.2018 г., как и срок ранее выданной банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств АО «АСТЕРОС» по данному Договору.

19.01.2018 г. между АО «АСТЕРОС» и АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (АО) (банк-гарант) заключено Дополнительное соглашение № 1 к Договору о выдаче банковской гарантии № 7/2017/Г от 03.10.2017 г., № 8/2017/Г от 03.10.2017 г. и № 9/2017/Г от 03.10.2017 г., в соответствии с п. 1.2. которого срок банковской гарантии был изменён: с 03.10.2017 г. по 30.04.2018 г. (включительно) (Дополнительное соглашение № 1 от 19.01.2018 г. к Договору о выдаче банковской гарантии № 7/2017/Г, № 8/2017/Г и № 9/2017/Г имеется в материалах дела по заявлению АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (АО) о включении его требований в размере 434 600 000 руб. как обеспеченные залогом в реестр требований кредиторов АО «АСТЕРОС»).

Письмом исх. № 1589 от 20.12.2018 г. в адрес Ответчика продолжали направляться на согласование акты выполненных работ, из чего следует, что процесс передачи закрывающих документов в рамках Договора продолжался в ноябре 2017 и даже декабре 2018 года.

Указанные доказательства свидетельствуют о том, что на дату совершения оспариваемых зачётов воля сторон не была направлена на прекращение договора, что опровергает доводы Компании «Кодест» о том, что зачёты носили характер завершающего сальдо.

Соответственно, должник понес дополнительные финансовые затраты на продление срока банковской гарантии, что служит дополнительным доказательством намерения сторон продолжать работу по данному Договору:

Таким образом, к оспариваемым сделкам  судом  первой  обоснованно  применены положения абзац 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве и для признания акта о зачете недействительным конкурсному управляющему необходимо доказать, помимо того, что сделка привела к оказанию или возможному оказанию большего предпочтения в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с Законом о банкротстве, что на момент зачета Ответчику было или должно было быть известно о наличии у Должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии таких признаков.

Как установлено ранее, на момент совершения оспариваемых сделок с Кодест Инжиниринг С.Р.Л. у должника имелась задолженность перед иными кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, на дату первого зачёта - 13.12.2017 г. - размер кредиторской задолженности, исходя из данных бухгалтерской отчётности АО «АСТЕРОС» на 31.12.2016 г., составил 8 667 386 000 руб., что в 2 (два) раза превышает размер кредиторской задолженности предыдущего 2015 года.

На дату второго зачёта - 22.01.2018 г. - размер кредиторской задолженности, исходя из данных бухгалтерской отчётности АО «АСТЕРОС» на 31.12.2017 г., уже составил 10 433 815 000 руб.

Таким образом, Кодест Инжиниринг СР.Л. было оказано предпочтение перед другими кредиторами при проведении оспариваемых конкурсным управляющим должника зачетов.

В реестр требований кредиторов АО «АСТЕРОС» по состоянию на 18.09.2019 включены требования кредиторов второй очереди на сумму 80 242 762,13 руб., кредиторов третьей очереди на сумму 10 190 439 944,09 рублей, кредиторов третьей очереди, требования которых обеспечены залогом на сумму 645 589 946,44 рублей.

По состоянию на 14.02.2020 включены требования кредиторов второй очереди на сумму 80 242 762,13 руб., кредиторов третьей очереди на сумму 12 310 000 031,43 руб., кредиторов третьей очереди, требования которых обеспечены залогом на сумму 1 080 189 946,44 руб.

В то же время на дату совершения оспариваемой сделки у должника имелись другие кредиторы, в соответствии с данными бухгалтерского учета должника о кредиторской задолженности должник имел неисполненные обязательства с наступившими сроками исполнения на момент совершения оспариваемой сделки, в том числе, по обязательствам кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Соответственно, проведение зачета с Кодест Инжиниринг С.Р.Л., осуществлялось при наличии непогашенной задолженности перед другими кредиторами.

Оспариваемая сделка повлекла оказание предпочтения ответчику в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения сделки, перед другими кредиторами должника. Оспариваемая сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, а также к оказанию ответчика  большего предпочтения в отношении удовлетворения его требований, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). 

Другие кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований только в рамках процедуры конкурсного производства в отношении должника, что не гарантирует их полного и скорого удовлетворения.

Не усматривает апелляционный и нарушений положений ст. 61.6 Закона о банкротстве, ст. 167 ГК РФ при применении последствий недействительности сделки.

Доводы  апеллянта  о том, что суд первой инстанции неправомерно установил осведомленность ответчика о неплатежеспособности должника, подлежат отклонению. 

Так, в жалобе  ответчик ссылается на период выдачи авансов (займов) марте 2016, а не период проведения зачётов (ноябрь 2017 - январь 2018), тогда как предметом спора является оспаривание действительности зачёта встречных требований, а не выданных авансов (займов).

Вывод осведомленности ответчика о неплатежеспособности должника,  достаточно мотивирован, основан  на  подробном исследовании представленных  в дело доказательств, с учетом  указаний суда округа.

Доводы  апеллянта о том, что выдача авансов была связана не с неудовлетворительным финансовым состоянием АО «Астерос», а с постоянным срывом сроков по контракту на стороне должника, подлежат отклонению, как  направленные на переоценку доказательств. Однако, для иной оценки, апелляционный суд не  усматривает. 

Довод  жалобы  о том, что письмо о расторжении договора от 26.03.2018 не может свидетельствовать об осведомлённости ответчика о неплатёжеспособности должника в момент проведения зачётов, признается состоятельным, так как указанное письмо не являлось единственным доказательством, а вывод сделан  с учетом совокупности всех обстоятельств, а именно наличия просрочек по договорам субподряда, неоднократное продление сроков выдачи авансов, указание на необходимость ускорения работ и недостаток ресурсов у АО «Астерос», наличие судебных актов о взыскании денежных средств в АО «Астерос».

При таких обстоятельствах, с учетом п.12 Постановления Пленума ВАС РФ № 23.12.2010 г. № 63 судом первой инстанции верно оценены имеющиеся в  деле  доказательства.

Несостоятельным апелляционный суд  находит довод  апеллянта относительно сальдирования. 

Так, при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции, ответчик приводил доводы о том, что спорные акты зачёта были заключены в связи с тем, что действие договора субподряда прекратилось в октябре 2017.

В апелляционной жалобе,  ответчик изменил позицию и ссылается на то, что  спорные акты зачёта были сальдо за «этап работ», а договор действительно расторгнут по письму от 26.03.2018, но работы прекращены в октябре 2017 года.

При этом, при разбирательстве в Стокгольмском арбитраже КОО Кодест Инжиниринг СР.л заявлял, что работы не были завершены в октябре 2017 года, и утверждал, что работы продолжались вплоть до расторжения договора (март 2018). 

Тогда как,  в настоящем споре ответчик указывает на то, что все работы были завершены в октябре 2017 года в связи с прекращением действия договора.

Кроме того, одновременно с доводом про «сальдо по результатам выполнения этапа работ» апеллянт  утверждает, что никакие работы после октября 2017 года не производились, что противоречит ранее озвученной им позиции в разбирательстве в Стокгольмском арбитраже.

Однако, в настоящем споре ответчик настаивает на завершении работ в октябре 2017 года.

В тексте апелляционной жалобы указано, стороны «осуществили сальдирование, когда все основные работы были завершены», что  противоречит ранее изложенной ответчиком позиции при разбирательстве в Стокгольмском арбитраже.

Довод жалобы о том, что выдача аванса (коммерческого займа) не свидетельствует об осведомленности о наличии признаков неплатежеспособности у контрагента, не может быть принят во внимание  апелляционным судом, поскольку выданные авансы подлежат правовой квалификации как коммерческий кредит,  и именно продление возврата коммерческого кредита (займа) и свидетельствовало, в своей совокупности о том, что ответчик демонстрировал признаки неплатежеспособности, поскольку не имел возможности возвратить полученные денежные средства и проценты на них.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, подлежат отклонению как направленные на переоценку представленных в материалы обособленного спора доказательств. Названным доводам суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, основания не согласиться с которой отсутствуют.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены определения и удовлетворения жалобы, исходя из доводов жалобы.

Судом  первой инстанции при новом рассмотрении спора  выполнены  и учтены все указания суда  округа. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 по делу № А40-58845/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу КОО Кодест Инжиниринг С.р.л. – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                 С.А. Назарова

Судьи:                                                                                                                      Ж.Ц. Бальжинимаева

Е.В. Иванова