АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ 

ул. Александра Невского, 29/11, г. Симферополь, Республика Крым, 295000

E-mail: info@crimea.arbitr.ru http://www.crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

решение

Дело №А83-6797/2018

07 марта 2019 года

город Симферополь

Резолютивная часть решения 05.03.2019, решение изготовлено в полном объеме 07.03.2019.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи В.И. Толпыго, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению Службы государственного строительного надзора Республики Крым о привлечении к административной ответственности

заинтересованное лицо – индивидуальный предприниматель ФИО2

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились; 

от заинтересованного лица – ФИО2, индивидуальный предприниматель, согласно выписке из ЕГРИП, личность удостоверена паспортом; ФИО3, представитель по доверенности от 28.02.2019; ФИО4, представитель по доверенности от 17.02.2019, 

установил:

от Службы государственного строительного надзора Республики Крым поступило заявление о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности по части 6 ст.19.5 КоАП РФ.

Заинтересованным лицом предоставлены письменные пояснения, согласно которым индивидуальный предприниматель просит в удовлетворении заявления Службы государственного строительного надзора Республики Крым о привлечении к административной ответственности отказать в полном объеме.

Как установлено судом, усмотрев в деянии индивидуального предпринимателя ФИО2 наличие признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, Службой государственного строительного надзора Республики Крым 19.04.2018 составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ уполномоченный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела, Службой государственного строительного надзора Республики Крым заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. 

Определением арбитражного суда от 09.10.2018 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза", перед экспертом поставлен вопрос: 

¾ является ли объект строительства, расположенный по адресу: Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской революции, дом 7, объектом капитального либо некапитального строительства, с учетом изучения в натуре его фактических конструкционных параметров?

Согласно заключению судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" №2920 от 07.11.2018:

¾ объект строительства, расположенный по адресу: Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской революции, дом 7, с учетом изучения в натуре его фактических конструктивных параметров является объектом некапитального строительства, так как не имеет прочной связи с землей.

В связи с несогласием с выводами судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" №2920 от 07.11.2018, Службой государственного строительного надзора Республики Крым заявлено ходатайство о проведении рецензирования заключения эксперта.

Определение суда от 18.02.2019 ходатайство заявителя удовлетворено, обществу с ограниченной ответственностью "Крымская экспертная компания" поручено провести рецензирование заключения эксперта Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза", поставлены следующие вопросы:

¾ соответствует ли заключение эксперта Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" №325 от 08.11.2018 нормам действующего законодательства Российской Федерации с позиции его научной обоснованности;

¾ имеются ли нарушения типовых методик и методических рекомендаций по проведению строительно-технических экспертиз в заключении эксперта Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" №325 от 08.11.2018;

¾ являются ли выводы эксперта Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" №325 от 08.11.2018 обоснованными и достоверными. 

Обществом с ограниченной ответственностью "Крымская экспертная компания" предоставлено заключение эксперта по результатам рецензирования №э-84 от 22.02.2019, согласно которому: заключение эксперта Автономной некоммерческой организации "Крымский Республиканский Центр "Судебная экспертиза" не соответствует требованиям действующего законодательства и научно не обосновано. Ошибки, нарушения и несоответствия, содержащиеся в экспертном заключении, противоречат требованиям                    ст. №№ 16, 17, 25 ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в части полноты содержания экспертного заключения и результатов исследования, ВСН 29-85 "Проектирование мелко загубленных фундаментов малоэтажных сельских зданий на пучинистых грунтах "в части упущения в заключении технической возможности, устройства мелкозагуюленного (незаглублённого) фундамента конструктивно представляющего собой бетонный или железобетонный элемент, уложенный, как правило, на подушку или подсыпку из непучинистого материала.

Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного суда, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке статей 82, 84, 85, 87 АПК РФ, и в случае признания необходимости назначения иных экспертиз по причине каких-либо установленных судом недостатков (неполноты) в полученных результатах судебной экспертизы.

Отдельная рецензия на результаты судебной экспертизы не может восприниматься судом как надлежащее доказательство недостоверности сделанных выводов судебной экспертизы. Такая рецензия может служить поводом к назначению новой экспертизы, но при условии установления судом оснований к этому.

Представителем административного органа не заявлено ходатайств о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в судебном заседании представитель Службы пояснил, что в полном объеме поддерживает заявленные требований о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя по материалам проверки, проведенной в отношении заинтересованного лица. 

В силу пункта 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Из материалов дела следует, что 07.03.2018 Службой государственного строительного надзора Республики Крым, на основании приказа о проведении внеплановой, выездной проверки №69 от 27.02.2018, проведена внеплановая, выездная проверка в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, по результатам которой составлен акт.

В ходе проверки установлено, что по адресу: Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской Революции, 7 индивидуальным предпринимателем ведутся работы по возведению объекта капитального строительства, на момент проверки выполнены работы по устройству бетонного основания с установкой металлического каркаса и заполнением стен из мелкоштучного камня (газобетон), а также устройству кровли. Документы дающие право на выполнение строительных работ предпринимателем не предоставлены.

По результатам выездной внеплановой проверки индивидуальному предпринимателю ФИО2 Службой выдано предписание от 07.03.2018, которым предписано провести разрешительную документацию в соответствии с действующим законодательством с учетом требований ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. В срок до 06.04.2018 уведомить Службу Госстройнадзора РК о выполнении предписания с учетом требований ч.6 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

С целью проверки исполнения предписания от 19.04.2018 Службой 13.04.2018 проведена проверка, которой установлено, что за период с 07.03.2018 по 19.04.2018 Службой государственного строительного надзора Республики Крым документы разрешительного характера (разрешение на начло выполнения строительных работ) в отношении  индивидуального предпринимателя выполняющего работы по строительству объекта капитального строительства по адресу: Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской Революции, 7 не регистрировались (не выдавались). Меры по устранению выявленных нарушений, с учетом требований ст.222 ГК РФ не предприняты. 

Следовательно предписание не исполнено, что нашло отражение в акте от 19.04.2018.

Усмотрев в деянии индивидуального предпринимателя ФИО2 наличие признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, 19.04.2018 административным органом составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу положений статьи 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении является основанием для привлечения к административной ответственности, который должен быть составлен с соблюдением требований статьи 28.2 КоАП РФ, подробно регулирующей содержание протокола об административном правонарушении и порядок его составления. Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. 

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использование иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

На административный орган возложена обязанность доказывания факта надлежащего извещения лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении о дате, времени и месте его составления, факты направления письма тем или иным способом.

Однако таких доказательств административным органом не представлено, при этом суд исходил из следующего.

Из материалов административного дела следует, что Службой в адрес индивидуального предпринимателя направлено уведомление №1115/2714 от 06.04.2018 о проведении проверки при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, согласно которому датой проведения проверки указано: с 13 апреля 2018 года по 19 апреля 2018 года.

Таким образом, суд приходит к выводу, что фактически индивидуальному предпринимателю было направлено уведомление о проведении проверки в период 13 апреля 2018 года по 19 апреля 23018 года, без указания конкретной даты ее проведения.

При этом в апреле проверка проведена Службой государственного строительного надзора Республики Крым в отсутствие индивидуального предпринимателя (его законного представителя).

При этом в акте от 19.04.2018 указано, что проведение проверки начато 13.04.2018, продолжительность проверки – 5 рабочих дней. 

Указание в уведомлении о проведении проверки с 13 по 19 апреля 2018 года вносит неопределенность и лишает права проверяемого лица присутствовать при проведении при проверки, при составлении акта и протокола.

Следует также отметить, что в акте от 19.04.2018 указано об отсутствии индивидуального предпринимателя при проверки, а тем не менее указано об отказе в подписании акта.

В протоколе от 19.04.2018 отсутствуют сведения об участии ФИО2 при его составлении, тем не менее в протоколе указано об отказе в его подписании.

19.04.2018 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренным частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ в отсутствие индивидуального предпринимателя.

Таким образом, суд пришел к выводу, что на дату составления протокола об административном правонарушении административный орган не обладал сведениями о надлежащем извещении привлекаемого лица.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Лишение индивидуального предпринимателя процессуальной возможности на защиту своих прав при проведении проверки, при составлении протокола об административном правонарушении, является существенным нарушением правил административного процесса, влияет на полноту и объективность рассмотрения дела об административном правонарушении, свидетельствует о невозможности применении взыскания независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При указанных обстоятельствах протокол об административном правонарушении 19.04.2018 по делу об административном правонарушении по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 составлен с нарушением требований КоАП РФ, так как привлекаемое к ответственности лицо, которое надлежащим образом не уведомлялось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, было лишено возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. 

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, организации, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (ч.2 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, как установлено судом и следует из материалов дела, 30.05.2017 между Администрацией и индивидуальным предприниматель заключен договор на размещение нестационарного торгового объекта №35, согласно которому Администрация Николаевского сельского поселения предоставляет индивидуальному предпринимателю ФИО2 право на размещение нестационарного торгового объекта – продовольственные товары, площадью 100кв.м. по адресу ориентиру в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории Николаевского сельского поселения: Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской революции, дом 7, на срок с 30.05.2017 по 30.05.2024 года.

Постановлением Совета министров Республики Крым от 23.08.2016 N 402 утвержден Порядок размещения и функционирования нестационарных торговых объектов на территории муниципальных образований в Республике Крым.

В соответствии с разделом I Порядка нестационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

В силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Принцип состязательности предполагает активность участвующих в деле лиц по сбору и предоставлению суду доказательств в обоснование своих доводов и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не предоставлено доказательств того факта, что возведенный индивидуальным предпринимателем, по адресу Республика Крым, поселок городского типа Николаевка, улица Октябрьской революции, дом 7, павильон обладает признаками капитального строения.

Более того из актов проверок от 07.03.2018, 19.04.2018 видно, что определение выполнения строительных работ по строительству капитального объекта проводилось путем визуального осмотра выполненных работ.

Доказательств того, что устройство бетонного основания с установлением металлического каркаса, заполнением стен из мелкоштучного камня с устройством кровли (акт проверки от 07.03.2018), является характеризующим свойством объекта капитального строительства, суду не предоставлено. 

В соответствии с главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь статьями 167-170, 202, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности – отказать. 

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, 

<

...>) в течение десяти дней со дня принятия решения.                            

Судья                                                                                                                       В.И. Толпыго