г. Владимир  

 

«13» сентября 2022 года                                                  Дело № А43-3822/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2022.

Полный текст постановления изготовлен 13.09.2022.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2022 по делу № А43–3822/2022, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.11.2021 №052/05/5-3255/2021 и предписания от 19.11.2021 №052/05/5-3255/2021, 

при участии в деле в качестве третьего лица – ФИО2

 

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 на основании доверенности от 07.07.2022 №ЛШ/16863/22 сроком действия 1 год.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) поступило обращение потребителя рекламы Ш., направленное Министерством образования, науки и молодежной политики Нижегородской области, по поводу незаконного размещения рекламы в электронной версии школьного дневника https ://dnevnik.ru/.

Управлением Федеральной службы по г. Санкт-Петербургу в адрес Управления 15.10.2021 (вх. № 32664-ЭП/21) направлены обращения потребителей рекламы по поводу рекламы «Сбер Страхование ОККО»; ПАО «МегаФон»; АО «Тинькофф Банк»; ООО «Лабиринт.ру». К заявлениям приложены скриншоты, подтверждающие факт распространения рекламы на сайте https://dnevnik.ru/, являющемся электронным школьным дневником.

В связи с указанными обстоятельствами Управление 19.10.2021 возбудило дело № 052/05/5-3255/2021 по признакам нарушения части 10 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в отношении рекламораспространителя - общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» (далее - Общество).

По итогам рассмотрения материалов названного дела антимонопольным органом вынесено решение от 22.11.2021 по делу № 052/05/5-3255/2021, в соответствии с которым Управление признало ненадлежащей рекламу, распространенную Обществом в сентябре 2021 года на портале https ://dnevnik.ru/, осуществляющем функции электронного школьного дневника, поскольку она противоречит требованиям части 10 статьи 5 Закона о рекламе.

Обществу также выдано предписание от 19.11.2021 № 052/05/5-3255/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым Обществу предписано: 1) в срок до 23.12.2021 прекратить нарушение части 10 статьи 5 Закона о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы на сайте https://dnevnik.ru/, являющемся электронным дневником; 2) Обществу представить в Управление надлежащие доказательства исполнения пункта 1 данного предписания в срок до 24.12.2021.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением признании недействительными решения Управления от 22.11.2021 № 052/05/5-3255/2021 и предписания от 19.11.2021 № 052/05/5-3255/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2

Решением от 04.07.2022 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу  в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что действующее законодательство не содержит запрета на размещение рекламы в электронных журналах и других сервисах, средствах обучения, которые не являются электронным дневником.

По мнению Общества, Управление сделало неверный вывод о том, что запрет распространяется на любые формы школьного дневника, поскольку из буквального толкования части 10 статьи 5 Закона о рекламе данный вывод не следует.

Общество считает некорректным утверждение о том, что электронный дневник - это электронная версия школьного дневника, несмотря на схожесть функционала, поскольку электронный дневник не является печатным изданием (школьным дневником) в электронной форме, а значит и применение норм действующего законодательства, содержащие в себе указание на школьный дневник, а не на электронный дневник, является неправомерным.

Общество сослалось на видеоматериалы, из которых усматривается, что у пользователей есть возможность доступа к электронному дневнику минуя все разделы c рекламными материалами, наличие изолированного входа и другие функциональные возможности сайта. 

От Общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия процессуальных оснований. Суд апелляционной инстанции посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу по имеющимся в деле доказательствам.

Управление и ФИО2 в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из материалов дела, 07.09.2021 в разделе «Дети» на сайте https://dnevnik.ru/ размещена следующая информация: «Лабиринт Скидки до 45% на учебники, пособия и канцелярию до 12 сентября...».

На сайте https://dnevnik.ru/ 07.09.2021 размещен баннер: «Мегафон Бесплатный тариф для ребенка. Подробнее. В рамках тарифа «Первый семейный» с подключенной услугой «Моя семья» звонки внутри группы не тарифицируются. Подробности на megafon.ru».

На сайте https://dnevnik.ru/ в разделе «Образование» 21.09.2021 размещена информация следующего содержания: «Акция «Страховка от плохих оценок» okko Сбер страхование okko Подробнее».

При нажатии на кнопку «подробнее», пользователи переходят в раздел «Общение», в котором для них становится доступна следующая информация: «Страховка от плохой оценки»: что делать, если начало года не задалось. Помните свои школьные годы, когда принести домой плохую оценку - значило схлопотать от родителей? Кого-то из нас лишали телевизора, оставляли без сладкого или даже ставили в угол. Времена меняются, и спорить о методах воспитания тогда и сейчас занятие неблагодарное. Главное - чтобы ребенок не потеря интерес и мотивацию к дальнейшей учебе...

Как помочь ребенку справиться с разочарованием от плохой оценки?...

Отвлекитесь от неудачи. Попробуйте весело и приятно проведите время вместе. А поднять настроение ребенку легко с помощью сервиса СберСтрахование. Воспользуйтесь «страховкой от плохих оценок» и получите промокод для просмотра мотивирующего фильма или мультика в мультимедийном сервисе Okko...».

Кроме того, в разделе «Образование» помимо указанной информации размещалось следующее: «Тинъкофф. Соберите ребенка к школе и заработайте еще больше кэшбэка. Оформите детскую карту «Тинъкофф Джуниор».

По данному факту составлен акт наблюдения от 21.09.2021.

Проанализировав тексты сообщений, способ размещения, Управление пришло к правильному выводу о том, что рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объектам рекламирования: ООО «Лабиринт.ру»; ПАО «Мегафон»; ООО «Окко»; АО «Тинъкофф Банк».

Приведенные сообщения содержат все признаки, указанные в пункте 1 статьи Закона о рекламе, а, следовательно, являются рекламой.

В силу части 10 статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях.

При этом части 10 статьи 5 Закона о рекламе не содержит каких-либо исключений относительно вида школьного дневника (бумажный, электронный).

В соответствии с письмом Министерства образования и науки Российской Федерации от 15.02.2012 «О методических рекомендациях по внедрению систем ведения журналов успеваемости в электронном виде» услуга по предоставлению информации о текущей успеваемости учащегося, ведению электронного дневника и электронного журнала успеваемости осуществляется образовательными учреждениями при участии органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации. В результате предоставления указанной услуги обучающиеся и их родители (законные представители) должны получить доступ к актуальной и достоверной информации:

- сведения о результатах текущего контроля успеваемости обучающегося; сведения о результатах промежуточной аттестации обучающегося; сведения о результатах итоговой аттестации обучающегося; сведения о посещаемости уроков (занятий); сведения о расписании уроков (занятий);

- сведения об изменениях, вносимых в расписание уроков (занятий);

- содержание образовательного процесса с описанием тем уроков (занятий), материала, изученного на уроке (занятии), общего и индивидуального домашнего задания.

Вопреки мнению Общества, термин услуга используется в названном письме применительно к процессу заполнения сведений в электронном дневнике.

Поскольку электронный школьный дневник должен выполнять функции, аналогичные функциям бумажного школьного дневника, то и иные страница сайта: https://dnevnik.ru, на которых учителями и администрацией школы может размещаться информация по учебному процессу, являются неотъемлемой частью электронного школьного дневника.

При этом, все страницы сайта, который выполняет функции электронного школьного дневника - часть электронного школьного дневника, следовательно, на всех страницах сайта в соответствии с частью 10 статьи 5 Закона о рекламе не должно быть рекламы.

Общество утверждает, что только один раздел сайта dnevnik.ru является школьным дневником, где реклама полностью отсутствует.

Между тем, как следует из материалов дела, 07.09.2021 в разделе «Дети» на сайте https://dnevnik.ru/ размещена следующая информация: «Лабиринт Скидки до 45% на учебники, пособия и канцелярию до 12 сентября...».

На сайте https://dnevnik.ru/ 07.09.2021 размещен баннер: «Мегафон Бесплатный тариф для ребенка. Подробнее. В рамках тарифа «Первый семейный» С подключенной услугой «Моя семья» звонки внутри группы не тарифицируются. Подробности на megafon.ru».

На сайте https://dnevnik.ru/ в разделе «Образование» 21.09.2021 размещена информация следующего содержания: «Акция «Страховка от плохих оценок» okko Сбер страхование okko Подробнее».

В каждом из представленных случаев рекламные сообщения размещены на страницах, содержащих информацию об образовательном процессе: расписание занятий, раздел с оценками, сведения о домашнем задании.

В соответствии с пунктом 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Федеральный закон № 149-ФЗ) сайт в сети «Интернет» - это совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет».

Пункт 14 статьи 2 Федерального закона № 149-ФЗ определил, что страница сайта в сети «Интернет» - часть сайта в сети «Интернет», доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети «Интернет».

Определение, приведенное в оспоренном решении Управления, не противоречит установленной в законе дефиниции.

Общество указывает, что Управлением не приняты меры по установлению факта наличия или отсутствия на сайте иных сервисов помимо сервиса «электронный дневник»; не проверена возможность изолированного входа в школьный дневник. 

Изложенные доводы Общества суд первой инстанции правильно посчитал необоснованным в силу следующего.

В соответствии с информацией, размещенной на сайте: https://dnevnik.ru/about, «дневник.ру» - это, в том числе, круглосуточный доступ к оценкам, расписанию и домашним заданиям.

Антимонопольным органом установлено, что сайт https://dnevnik.ru/ содержит блок Цифровая платформа «Дневник.ру», отображающая  информацию, которая должна быть в школьном дневнике, в частности: оценки успеваемости по предметам, расписание предметов, оценки, она состоит из 4 основных разделов: «Образование», «Профиль», «Общение», «Приложения». Раздел «Образование» включает в себя вкладки «Моя школа»; «Мой класс»; «Успеваемость»; «Расписание», «Домашние задания», «Чаты».  То есть все разделы направлены на реализацию пользователем возможностей, связанных с получением отдельной информации об образовательном процессе.

По утверждению Общества, на стартовой странице сайта https://dnevnik.ru / есть выбор государственной услуги «информирование о текущей успеваемости пользователей», представляющий собой школьный дневник в электронной форме, где размещение рекламных услуг не производится и не доступны платные услуги, а также «Цифровая платформа «Дневник.ру», где могут размещаться рекламные материалы, наряду с бесплатными социальными и образовательными сервисами и информацией.

Комиссией Управления установлено, что безрекламная версия https://dnevnik.ru/ изначально для пользователей недоступна. В настройках пользователей (одного из родителей учащихся) автоматически проставлена отметка (галочка) «при входе открывать Дневник.ру. Не показывать страницу выбора государственной услуги «Информация о текущей успеваемости учащегося». Таким образом, для того, чтобы открыть безрекламную версию портала необходимо сначала войти в его рекламную версию и, следовательно, ознакомиться с рекламой. При этом без специальных сведений об алгоритме входа в безрекламную версию портала, пользователю достаточно затруднительно воспользоваться данной функцией.

Аргументы Общества о том, что дополнительный сервис «ЦОП «Дневник.ру» не является частью школьного дневника, подлежат отклонению, поскольку он содержит всю необходимую информацию, предусмотренную письмом Министерства образования и науки Российской Федерации от 15.02.2012, следовательно, является дневником.

Общество считает, что поскольку портал https://dnevnik.ru/ используется не только в качестве электронного школьного дневника, но и для осуществления других функций, то квалификация всего портала в качестве электронного школьного дневника является необоснованной.

Однако, часть 10 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает императивный запрет на размещение рекламы в школьном дневнике, то есть запрет распространяется на любые формы школьного дневника. Если доступ к школьному дневнику осуществляется посредством входа на сайт в сети Интернет, то на всем таком сайте не должно быть рекламы. Следовательно, если рассматривать электронный школьный дневник, доступ к которому осуществляется путем обращения к сайту в сети Интернет, то рекламы не должно быть на всех страницах такого сайта.

Кроме того, в связи с переходом образовательных организаций сведения школьного дневника в бумажной форме на электронную форму такого дневника заключением образовательными организациями соглашений с Обществом о подключении к информационной системе, в рамках которых пользователям предоставляется доступ к таким сервисам, как ввод и поддержка расписания занятий, ввод и передача данных об успеваемости и посещаемости, выдача и контроль выполнения домашних заданий, пользователи получают доступ к порталу https://dnevnik.ru/ именно как к электронному школьному дневнику.

Интернет-сайт является https://dnevnik.ru/ является единым сайтом, предназначенным в том числе для ведения электронного школьного дневника, в котором имеется в том числе рекламная часть, в которой размещается как реклама, так и сведения, которые должны размещаться в электронных школьных дневниках обучающихся.

Название сайта «Дневник.ру» - мотивировано общедоступным словом «дневник», входящим в поле «школьное образование», и обозначающим «тетрадь для записи заданных ученику уроков и для выставления оценок» Таким образом, уже из названия следует, что данная образовательная платформа в первую очередь предназначена для электронного сопровождения организации образовательного процесса в школе (представления расписания, домашнего задания и оценок и электронном виде).

Данные выводы подтверждаются протоколом экспертизы от 17.09.2021 № 1, представленным Обществом в Управление. В указанном протоколе зафиксировано, что «информация о текущей успеваемости учащегося» и блок «цифровая образовательная платформа «дневник.ру» являются составными частями единой цифровой образовательной платформы «дневник.ру».

Целью ведения электронных журналов и электронных дневников успеваемости является оперативное и объективное информирование родителей (законных представителей) о ходе и содержании образовательного процесса, а также о результатах текущего контроля посещаемости уроков, успеваемости, промежуточной аттестации обучающихся.

Размещение рекламной информации в электронном дневнике содержит признаки нарушения части 10 статьи 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспоренное решение Управления вынесено на основании полного и всестороннего анализа материалов дела, соответствует действующему законодательству.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании законного решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

 Суд первой инстанции правильно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

 Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам.

 Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

 Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2022 по делу № А43–3822/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

 

Председательствующий судья                                    А.М. Гущина

 

Судьи                                                                                 М.Н. Кастальская

 

                                                                                            Т.В. Москвичева