ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-20791/2018

г. Самара

11 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Кувшинова В.Е., 

судей Драгоценновой И.С., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива»  – ФИО2 (доверенность от 07.11.2018),

представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 декабря 2018 года в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 октября 2018 года по делу № А55-20791/2018 (судья Степанова И.К.), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Самара, 

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области, г.Самара, 

о признании незаконным постановления, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фармперспектива» (далее - заявитель, общество, ООО «Фармперспектива») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области (далее – административный орган, Роспотребнадзор) о признании незаконными и отмене постановления от 25.06.2018 №04-1/1391 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 150 000 руб. (л.д.3-6).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.10.2018 по делу №А55-20791/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.52-57).  

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.102-104).

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя административного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества  поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя общества, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03.05.2018 в 09.00 при рассмотрении информации и материалов, поступивших из Управления Роспотребнадзора по Калужской области (вх. № 5095 от 03.05.2018), в аптечном складе ООО «Фармперспектива», расположенном по адресу: г. Самара, Кировский район, Волжское шоссе, №103А, установлено нарушение требований технического регламента, создавших угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, а именно: при проведении внеплановой выездной проверки сотрудниками УправленияРоспотребнадзора по Республике Бурятия в отношении ИП ФИО3 отобраны образцы биологически активной добавки к пище «Гепатрин» (тройная защита печени), изготовленной по ТУ 9100-159-21428156-14, форма выпуска -  капсулы        массой        0,33г, дата  изготовления 28.12.2017, срок годности до 28.12.2020, партия № 172076, в упаковках по 60 капсул, производитель ЗАО «Эвалар» (Алтайский край, 659332, 

<

...>), свидетельство о государственной регистрации № KZ.16.01.79.003.E.003606.02.25 от 05.02.2015 (акт проверки от 28.03.2018).

Согласно экспертному заключению по результатам лабораторных испытаний и протоколу лабораторных испытаний №5272 от 14.03.2018, выданному ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Бурятия» (Аттестат аккредитации № RA. RU.710104 выдан 16.11.2015 Федеральной службой по аккредитации. Дата внесения сведений в реестр аккредитованных лиц 05.11.2015), установлено, что проба № 5272 «Биологически активная добавка к пище «Гепатрин» (тройная зашита печени)» не соответствует требованиям TP ТС 021/2011 «Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой     продукции»     по     показателю     кадмий     (Cd, суммарно) - превышение содержания кадмия составило 5,69 ±0,51 мг/кг, при норме – не боле 1,0 мг/кг., что является нарушением п. 1.9 приложения 2 Технического регламента, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №880 (ред. от 10.06.2014) «О принятии технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (вместе с «TP ТС 021/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции».

По данному факту административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 28.05.2018 №04-1/230 (л.д.9-10, 51). 

Административным органом в отношении общества вынесено постановление от 25.06.2018 №04-1/1391 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб. (л.д.7-8, 52).

Не согласившись с указанным постановлением общество обжаловало его в судебном порядке. 

В обоснование заявления общество ссылается на то, что является поставщиком указанной продукции - БАД, Управлением Роспотребнадзора по Самарской области сделан ошибочный вывод о том, что поставки данного БАД образует состав административного правонарушения по части  2 статьи 14.43 КоАП РФ.

ООО «Фармперспектива» также указывает на то, что осуществляет организацию оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения и прочими товарами аптечного ассортимента, в том числе биологически активными добавками к пище. Данная деятельность включает в себя непосредственно оптовую торговлю данными товарами, а также их хранение и перевозку. При организации деятельности Заявителем соблюдаются установленные действующим законодательствам требования, предъявляемые для указанного вида деятельности. Так, при организации поставки, БАД сопровождаются надлежащим образом оформленными документами качества, которые проверяются обществом непосредственно при закупке товара, хранения и транспортировки контролируются заведующим складом ФИО4 - ответственным за качество реализуемого товара.

Общество считает, что само существо выявленного несоответствия, а именно: превышение содержания вещества Кадмий в составе БАД, говорит о том, что оно могло быть допущено исключительно на этапе производства БАД, а никак не на этапе её реализации.

Общество также указывает на то, что от производителя БАД «Гепатрин», ЗАО «Эвалар», получено Извещение № 913/1 от 05.04.2018, в соответствии с которым вышеуказанная партия БАД производителем отзывается в виду выявления несоответствий. По мнению общества, данное извещение свидетельствует о признании вины производителя за выпуск в обращение товара ненадлежащего качества.

Общество считает, что в указанной ситуации оно могло быть привлечено к ответственности только в случае, если знало о несоответствии качества указанной партии БАД «Гепатрин» до осуществления поставки, а при изложенных обстоятельствах действия общества не образуют состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил норма материального права.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Суд первой инстанции указывает, что факт правонарушения подтверждаются материалами дела: экспертным заключением по результатам испытаний, протоколом лабораторных испытаний, протоколом взятия образцов (проб), протоколом об административных правонарушениях (л.д. 51-63). Доказательства наличия объективных причин, препятствующих соблюдению установленных норм и правил, а также свидетельствующих о том, что общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлены. Норма часть 2 статьи 14.43 КоАП РФ прямо предусматривает ответственность продавца.

Согласно статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Тем самым, экспертное заключение по результатам испытаний, протокол лабораторных испытаний могут рассматриваться как иные документы, упомянутые в статье 26.2 КоАП РФ.

Требования к порядку привлечения к административной ответственности проверены судом и признаны соблюденными, существенных нарушений судом не установлено с учетом того, что существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд первой инстанции не нашел оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Согласно статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Следуя разъяснениям, изложенным в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Материалы дела не содержат доказательств, указывающих на исключительный характер допущенных заявителем правонарушений.

Оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ судом первой инстанции не усматривается, т.к. отсутствует совокупность условий и обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4, статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое постановление является законным, а заявленные требования общества не подлежащими удовлетворению. 

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции отказывая в удовлетворении заявленных требований, неправильно применил нормы материального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Судом первой инстанции не дана оценка всем доводам общества, что отсутствует его вина в выявленном правонарушении. 

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц, - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективная сторона данного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

В соответствии с материалами дела, событием административного правонарушения послужило несоответствие качества биологически активная добавка к пище (далее -«БАД») «Гепатрин» (тройная защита печения), изготовлена по ТУ 9100-159-21428165-14, форма выписка - капсулы массой 0,33г, дата изготовления 28.12.2017 года, срок годности до 28.12.2020 года, партии № 172076, в упаковках по 60 капсул, производителя ЗАО «Эвалар» (Алтайский край, 659332, 

<

...>), свидетельство о регистрации №KZ.16.01.79.003.E. 003606.02.25 от 05.02.2015 года, выявленное Управлением Роспотребнадзора по Республике Бурятия, при произведении изъятия на анализ проб БАД в аптеке ИП ФИО3, а именно: указанная партия БАД «Гепатрин» не соответствует ТР ТС 021/211 «Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевых продуктов» по показателю Кадмий(Cd, суммарно) - превышение содержания кадмия составило 5,69+/- 0,51 мг/кг, при норме не более 0,1 мг/кг.  

Согласно статьи 4 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция - это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

На основании части 7, 12 статьи 17 ТР ТС 021/2011 при хранении и реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего Технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Согласно части 4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, не соответствующая требованиям данного Технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства -члена Таможенного союза.

Материалами дела установлено, что ООО «Фармперспектива»  не является производителем БАД «Гепатрин», а является поставщиком указанной продукции.

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации в Определениях от 07.09.2017 №304-АД17-7163, 13.11.2017 №308-АД17-8224, только этого обстоятельство недостаточно для квалификации действия юридического лица по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

По смыслу указанной нормы, субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности.

Из материалов данного дела следует, что несоответствие реализуемого товара требованиям технического регламента заключается в микробиологических показателях, то есть фактически допущено на стадии технологического процесса при его производстве, ответственность за соблюдение которого несет производитель товара.

Из материалов дела не следует, что несоответствие реализуемого товара требованиям технического регламента является следствием деяния ООО «Фармперспектива» (ненадлежащего хранения и т.п.). 

Из сопроводительной документации к товару ООО «Фармперспектива» не могло сделать вывод о несоответствии товара техническому регламенту.

То обстоятельство, что продавец наряду с изготовителем, отвечает за соответствие техническим регламентам реализуемой им продукции и может быть субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.43 КоАП РФ, само по себе не означает возможность наступления его публично-правовой ответственности в отсутствие вины и не освобождает административный орган от обязанности установления его вины.

Понятие административного правонарушения дано в статье 2.1 КоАП РФ, в соответствии с которым таковым признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченным на то органом или должностным лицом административного наказания осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Лицо подлежит административной ответственности по статье 14.43 КоАП РФ только за те нарушения, в отношении которых у него имелась объективная возможность при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей продавца выявить нарушения качества приобретенного им товара.

Законодательством не предусмотрено принятие продукции на реализацию в торговую сеть с обязательным направлением образцов, поступившей от поставщика продукции, качество которой подтверждено сертификатами соответствия и (или) декларациями соответствия, для проведения лабораторных исследований.

ООО «Фармперспектива» производителем спорной продукции не является.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на отобранные из числа находившихся на реализации у заявителя БАД «Гепатрин» представлены сертификаты соответствия. При таких обстоятельствах происхождение, качество и безопасность продукции были надлежащим образом подтверждены, следовательно, у общества оснований для проведения лабораторных испытаний не имелось.

По аналогичным основаниям не может быть вменено в вину обществу нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, выразившееся в нарушении действующих санитарных правил и гигиенических нормативов, невыполнении санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий. 

Исследовав и оценив представленные в дело документы, в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь частью 2 статьи 2.1, частями 1, 2 статьи 14.43, пунктом 2 части 1 статьи 24.5, статьей 26.2 КоАП РФ, Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», суд апелляционной инстанции установил, что административным органом не были представлены безусловные доказательства того, что несоответствие реализуемой продукции требованиям технических регламентов является следствием деяний самого общества (ненадлежащего хранения, реализации за пределами сроков годности и т.п.), при наличии полного комплекта сопроводительных документов, подтверждающих качество продукции, у общества не могло возникнуть разумных сомнений в их легитимности, выявленные недостатки продукции могли образоваться только в процессе производства.

Отсутствие (недоказанность) состава административного правонарушения в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу  об отсутствии в действиях ООО «Фармперспектива» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Данные выводы согласуются с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 07.09.2017 №304-АД17-7163, от 13.11.2017 №308-АД17-8224, а так же пункта 40 Обзора Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2017 № 5.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отменить, заявленные обществом требования удовлетворить, признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области от 25.06.2018 №04-1/1391 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива» к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Согласно части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, как не облагаются пошлиной и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 октября 2018 года по делу №А55-20791/2018 отменить.

Принять новый судебный акт. 

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива» удовлетворить. 

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Самарской области от 25 июня 2018 года №04-1/1391 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармперспектива» к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ.Е. Кувшинов 

СудьиИ.С. Драгоценнова 

                 О.А. Лихоманенко