РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-217879/18-120-2405

28 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по  заявлению: ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей»  Федерального дорожного агентства»

ответчик: ФАС России

третьи лица: Государственное предприятие Красноярского края «Балахтинское ДРСУ», ООО «РТС-тендер»

о признании незаконным решения по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г.  в части п.1,3, пункт 2 в части «Признать в действиях заказчика нарушение частей 24 статьи 34, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона   и о признании недействительным предписания по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г. в части пункты 1-5, 7. 

с участием:

от истца: ФИО1 ( дов. №255/-Д-2018 от 13.08.2018г.)

от ответчика:  ФИО2 (дов. ИА/25301/18 от 14.11.2018г.)

от третьего лица: не явка

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей»  Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г.  в части п.1,3, пункт 2 в части «Признать в действиях заказчика нарушение частей 24 статьи 34, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона   и о признании недействительным предписания по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г. в части пункты 1-5, 7.

Заявитель требования поддержал в полном объеме.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя, ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства (далее - Заявитель) разработало и 08 мая 2018 года разместило на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок документацию о проведении электронного аукциона (реестровый номер 0319100010318000077) на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-257 "Енисей" Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан -Хандагайты - граница с Монголией на участке км 15+000 - км 445+600, Красноярский край (далее - Документация).

14 июня 2018 года Федеральная антимонопольная служба (далее - Ответчик) вынесла решение по делу 18/44/99/304, согласно которому жалоба Государственного предприятия Красноярского края "Балахтинское ДРСУ" (далее - Третье лицо) была признана обоснованной в части принятия аукционной комиссией Заявителя неправомерного решения об отказе Предприятию в допуске к участию в аукционе, а также действия аукционной комиссии признаны нарушившими ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в действиях Заявителя выявлены нарушения ч.24 ст.34, п.п.1, 2, ст.64 Закона, Заявителю выдано предписание об устранении нарушений Закона, передано соответствующему должностному лицу Ответчика материалы дела от 14.06.2018 №18/44/99/304 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Ответчик 14.06.018г. вынес предписание по делу №18/44/99/304 об устранении нарушений законодательства России о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому Заявителю предписано отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 28.05.2018г. №0319100010318000077-1, протокол подведения итогов от 30.05.2018 №0319100010318000077-1, назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также аукционной комиссии Заявителя повторно рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, Заявителю не учитывать ненадлежащие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе конкретных показателей результатов испытаний и технологических процессов изготовления товаров, представление подробных сведений химического и компонентного состава товаров.

Заявитель полагает, что данные решение и предписание являются незаконными.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая действия заказчика соответствующими условиям закупочной документации, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела и собственной правоприменительной практике контрольного органа, заявитель, будучи организатором проведенной закупочной процедуры, обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. №331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом в соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок, на участие в Аукционе от 28.05.2018 № 03191 ООО 10318000077-1, участнику закупки с порядковым номером заявки «3» (Обществу) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: «В позиции товара «Бетон тяжелый и мелкозернистый»: Показатель «Средний коэффициент вариации по прочности» указан в нарушение пункта 7 ГОСТ 18105-2010».

Пунктом 1 раздела 2 документации об Аукционе установлено следующее: «Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию:

согласие участника аукциона на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Товары и их характеристики, которые необходимо указывать в первой части заявки, содержатся в приложении №3 документации об электронном аукционе и в инструкции по заполнению заявки».

В файле Приложении № 3 документации об Аукционе к товару «Бетон тяжелый и мелкозернистый» установлено, в том числе следующее требование: «средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16».

При этом, в соответствии с пунктом 7 ГОСТ 18105-2010 требуемую прочность бетона каждого вида Rx для БСГ рассчитывают по формуле Rt=KtBhopm.(9).

Кроме того, документация об Аукционе не содержит перечень нормативных документов, которыми необходимо руководствоваться участникам при заполнении первой части заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров,

непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, так например: «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35%; содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе; средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16; начало схватывания, мин - не ранее 45; прочность на сжатие, Мпа -не менее 32,5; полный остаток на сите № 063 в процентах по массе не менее 10 %; по истечении 24 ч после испытаний столбики типа СЗ не должны иметь остаточную деформацию более 5 % значения их высоты».

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной.

Учитывая, что Заказчиком в документации надлежащим образом не установлены требования к товарам, используемым при оказании услуг, Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе Обществу в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

«Балахтинское ДРСУ» (далее - Общество), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях аукционной комиссии ФКУ Упрдор «Енисей» (далее -Аукционная комиссия), ФКУ Упрдор «Енисей» (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р- 257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 15+000 - км 445+600 (номер извещения 0319100010318000077) (далее - Аукцион)

Учитывая положения пункта 1 части 13 статьи 99 Закона о контрактной системе, на основании указанного обращения и по результатам осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом ФАС России от 04.04.2018 №429/18 Комиссией ФАС России 14.06.2018 рассмотрено дело № 18/44/99/304 результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок и вынесено решение от 14.06.2018 (далее - Решение) и предписание от 14.06.2018 (далее - Предписание).

Таким образом, судом установлено, что комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В перечне нормативных документов, обязательных при оказании услуг, содержащийся в документации об Аукционе, установлен ГОСТ, утративший силу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Приложением № 10 к государственному контракту установлен перечень нормативных документов, обязательных при оказании услуг (далее - Перечень).

В соответствии с указанным Перечнем установлен, в том числе ГОСТ 26633-2010 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия».

На заседании Комиссии установлено, что ГОСТ 26633-2010 утратил силу с 01.09.2016 и заменен на ГОСТ 26633-2015, в связи с чем, Заказчиком неправомерно установлено требование о соответствии товаров вышеуказанному ГОСТу.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Законность оспариваемых в данном деле ненормативных правовых актов в части признания незаконными пунктов 1, 2, 3 резолютивной части Решения и пунктов 1-5, 7 Предписания уже была предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы с участием в деле тех же лиц. Законность актов устанавливалась судом по заявлению АО «ДЭП № 369», с участием в качестве третьих лиц ФКУ Упрдор «Енисей» (Заявитель по данному делу), ГПКК «Балахтинское ДРСУ», ООО «РТС-Тендер».

По результатам рассмотрения дела А40-149668/18 судом вынесено решение от 05.09.2018 о том, что решение и предписание ФАС России от 14.06.2018 по делу № 18/44/99/304 проверено на соответствие Закону о контрактной системе, заявителю в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Таким образом, Заявитель в данном деле оспаривает акт, законность которого подтверждена судебным решением, судом дана оценка обстоятельствам дела.

Согласно статье 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом не усматривается оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства также было установлено, что предписание было исполнено в полном объеме, в связи с чем признание оспариваемого акта незаконным не приведет к восстановлению нарушенного права заявителя.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заявление Федерального Казенного Учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» о признании незаконным решения Федеральной Антимонопольной Службы России  по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г.  в части п.1,3, пункт 2 в части «Признать в действиях заказчика нарушение частей 24 статьи 34, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона   и о признании недействительным предписания по делу №18/44/99/304 от 14.06.2018г. в части пункты 1-5, 7., оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова