Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень                                                                                          Дело № А81-10142/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Бедериной М.Ю.

судей                                                                  Курындиной А.Н.

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Авериной Я.В. с использованием систем веб-конференции рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного казенного учреждения «Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа» на решение от 10.04.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа (судья Антонова Е.В.)  и постановление от 17.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Халявин Е.С., Веревкин А.В., Еникеева Л.И.) по делу № А81-10142/2020, принятые  по иску общества с ограниченной ответственностью «Реском-Тюмень» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к государственному казенному учреждению «Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 126 352 586,07 руб.

Посредством системы веб-конференции в судебном заседании принял участие представитель государственного казённого учреждения «Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа» - ФИО2 на основании доверенности от 06.02.2023.

В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принял участие общества с ограниченной ответственностью «Реском-Тюмень» - ФИО3 на основании доверенности от 12.07.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Реском-Тюмень» (далее – общество, ООО «Реском-Тюмень») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению «Дирекция дорожного хозяйства» Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – учреждение, дирекция) о взыскании стоимости выполненных работ по государственному контракту от 30.12.2012 № 206/12-ДХ на выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Сургут-Салехард, участок Надым-Салехард, км 1191 - км 1241» (далее - контракт) уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  в размере 157 910 335,05 руб. и неустойку в размере 19 437 489,76 руб. за период с 16.10.2020 по 31.01.2023 с последующим начислением по день фактической уплаты долга.

Решением от 10.04.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 56 817 407,85 руб., неустойка в размере 7 799 326,95 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 72 870 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 127 400 руб., а всего - 64 817 004,80 руб.

Также с учреждения в пользу общества взыскана неустойка, начисленная за период с 11.04.2023 по день фактической оплаты долга, исходя из 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности в размере 56 817 407,85 руб. за каждый день просрочки.

Постановлением от 17.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

С кассационной жалобой на состоявшиеся судебные акты обратилось учреждение.

В обоснование кассационной жалобой ее подателем указано на следующее: суды при принятии решения руководствовались субъективными предположениями эксперта и аргументами, не отвечающие критериям доказательств, установленным статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ);суды проигнорировали доводы и доказательства ответчика о том, что фактические выплаты, произведенные им в рамках контракта выполненные работы оплачиваются за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты значительно превышают заявленные истцом суммы; ответчик в указанный истцом период (2020 год) принял и оплатил в полном объеме все выполненные истцом работы, своевременно, в сроки определенные контрактом; задолженности по контракту ответчик перед истцом не имеет; при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается (пункт 3.6 контракта) и оплачивается заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены; по условиям контракта в общую стоимость работ включены все затраты и расходы, связанные с выполнением работ, налоги и сборы, установленные законодательством Российской Федерации, а также резерв средств на непредвиденные работы и затраты; в соответствии с пунктом 3.5 контракта стоимость выполненных работ определяется по утвержденной сметной документации в уровне цен 3 квартала 2010 года, с применением индекса инфляции на соответствующий год и коэффициента контрактной цены, в соответствии со сметой затрат и работ; в рамках исполнения контракта по справкам стоимости выполненных работ КС-3 № 1 от 19.12.2012 - от 26.10.2020 № 32 и актам приемки выполненных работ (форма КС-2) оплачено7 109 968 418,48 руб., с налогом на добавленную стоимость (далее – НДС), в том числе по графе резерв средств на непредвиденные работы и затраты оплачено 88 753 971 руб. (детальная расшифровка приобщена к материалам дела); оплата подрядной организации производится в размере 1,596 от стоимости выполненных работ, без расшифровки конкретного вида работ, поскольку при определении начальной (максимальной) цены контракта резерв средств на непредвиденные работы и затраты определялся, исходя из общей стоимости строительно-монтажных работ с учетом затрат на временные здания, зимнее удорожание, перевозку рабочих и других видов работ, предусмотренных контрактом; в рамках дел № А81-3926/2020, А81-8347/2019, по результатам которых, на основании решений судов, вступивших в законную силу ответчик уже возместил непредвиденные затраты, в счет непредвиденных работ и затрат истец уже получил 93 358 881,93 руб. без НДС (из расчета 88 753 971,34 + 4 604 910,59), с НДС 18 процентов и 20 процентов в размере 110 555 811,43 руб. (из расчета 105 029 918,73 + 5 525 892,70).

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель кассатора доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал, представитель истца против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Законность судебных актов проверена судом округа в соответствии со статьями 274, 286 АПК РФ.

Судами установлено, что изначально цена контракта составляла 9 304 333 342 руб. В дальнейшем объемы работ корректировался и цена изменялась.

Дополнительными соглашениями цена контракта снижалась: от 24.12.2012 № 1 до 9 159 945 552 руб.; от 17.04.2013 № 2 – до 9 115 089 784 руб.; от 17.12.2015 № 8 - до 7 886 274 109,18 руб.

В связи с отсутствием финансирования, стороны на основании распоряжения правительства от 08.12.2015 № 872-РП «Об организации работы с государственными контрактами» заключили дополнительное соглашение от 18.12.2015 № 9 к контракту, которым согласовали новые сроки выполнения работ - 20.12.2020.

В пункте 2 того же соглашения стороны договорились осуществить пересмотр цены контракта в связи с увеличением срока выполнения работ после выхода нормативного правового акта Ямало-Ненецкого автономного округа. Данная договоренность осталась нереализованной.

Постановление Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.12.2018 № 1360-П «Об утверждении детализированного перечня мероприятий подпрограмм государственной программы Ямало-Ненецкого автономного округа «Развитие транспортной инфраструктуры на 2014-2021 годы» на 2019 год предусматривало лимит в размере 954 095 000 руб.

Постановление Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.04.2019 № 423-П «О внесении изменений в детализированный перечень мероприятий подпрограмм государственной программы Ямало-Ненецкого автономного округа «Развитие транспортной инфраструктуры на 2014-2021 годы» на 2019 год вновь скорректировало лимит до 2 069 114 руб.

Дополнительным соглашением от 26.04.2019 № 15 стороны согласовали повышение цены контракта до 7 920 091 894,13 руб., в связи с увеличением ставки НДС с 18 до 20 процентов.

Как видно из справки КС-3 от 26.10.2020 № 32, подписанной через 9 дней после завершения строительства, окончательная стоимость строительства (окончательный расчет) составила 7 109 968 418,48 руб., что на 810 123 475,65 руб. меньше цены контракта, о которой стороны договорились в дополнительном соглашении № 15.

Работу на указанную сумму подрядчик выполнил, заказчик работу принял, разногласия между сторонами отсутствуют.

Разногласия по настоящему иску сводятся к оценке дополнительных затрат, которые понесены подрядчиком в виде стоимости неучтенного объема теплоизоляционного слоя из плит «Пеноплекс», неучтенных лотковых элементов на водопропускных трубах, разницы в стоимости материала «Стабитекс» по проектной документации и материала «Дорнит» по сметной документации, восстановительных работ по водопропускным трубам, а также стоимости работ по приготовлению щебеночно-песчаной смеси.

Дополнительные затраты подрядчик оформил актами от 21.08.2020 № 1-1 - 1-21, 2-1 - 2-4, 3-1 - 3-36, 4-1 - 4-2, 5-1 - 5-9 и вместе со справкой КС-3 от 21.08.2020 № 31 на общую сумму в 142 892 628 руб. направил на подписание заказчику сопроводительным письмом от 21.08.2020 № 2442-Д.

Поскольку общая сумма затрат превысила предусмотренный контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты - 98 335 158,72 руб. истец в письме предложил ответчику отнести в счет указанного резерва части затрат (устройство подъездной дороги к гидронамывному карьеру 4Г и ВЖК, устройство объездов мостов, устройству временных объездов труб) и произвести оплату оставшихся работ.

Ответчик подписывать направленные ему документы и оплачивать дополнительные затраты отказался, поскольку расчетом начальной цены контракта предусмотрены непредвиденные затраты в размере 1,5 процента от стоимости работ, а превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ по объекту не принимаются и не оплачиваются (письмом от 15.09.2020 № 2851-17/5449).

Принимая решение, суд, руководствуясь статьями 333, 740, 743 ГК РФ, статьями 8, 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-Ф «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), принимая во внимание экспертное заключение, полученное в рамках рассмотрения спора, учитывая разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), установил правовые основания для удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда согласился.

Суд округа считает, что судами по существу приняты правильные судебные акты.

Кассационный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшихся по делу судебных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работ, предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику. Государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. (абзац пятнадцатый пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Пунктом 3.8 контракта стороны согласовали, что превышения подрядчиком проектных объемов и стоимости работ по объекту, государственным заказчиком не принимаются и не оплачиваются.

Вместе с тем Законом № 44-ФЗ прямо предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта (объема и видов выполняемых работ по контракту, если это вызвано необходимостью и не нарушает принцип обеспечения конкуренции).

По смыслу вышеприведенных норм закона, обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Действующее законодательство и правоприменительная практика разграничивают самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Доказательств того, что подрядчиком фактически включены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те, которые, исходя из имеющейся информации на момент заключения договора объективно не могли быть учтены, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Материалами дела подтверждается, что в ходе исполнения договора сторонами выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, а действия истца по выполнению работ направлены исключительно на возможность дальнейшего продолжения строительства социального объекта (автомобильной дороги) и сдачи его в установленные сроки и согласован заказчиком (в том числе письмами 12.01.2015 № 2851-17/6, от 13.03.2014 №2851-17/141, от 22.02.2018 № 2851-17/390, от 19.03.2018 № 2851-17/529, 23.09.2020 № 2851-17/5629).

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В частности, суды исходили из того, что действия истца по выполнению работ направлены исключительно на возможность дальнейшего продолжения строительства социального объекта (автомобильной дороги) и сдачи его в установленные сроки.

Доказательств того, что подрядчиком фактически включены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Стоимость дополнительных объемов работ не превысила 10 процентов от общей стоимости строительства по контракту.

Судом первой инстанции назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации Центр по проведению судебных экспертиз и исследований «Экспертная коллегия «Наука и право» ФИО4 и ФИО5.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы относительно объема дополнительно использованного материала, а также стоимости дополнительно выполненных работ (объем песчано-щебневой смеси).

В заключении эксперта от 26.10.2022 № RU-65-23 разъяснена причина, в следствии которой невозможно определить фактический объем использованной смеси.

С учетов выводов эксперта, в целях определения общей стоимости работ по приготовлению щебеночно-песчаной смеси истцом произведен расчет путем умножения стоимость работ за 1 куб. м готовой смеси, определенный в заключении эксперта в 127,58 руб. без налога на добавленную стоимость, на фактический объем готовой смеси С-4 и С-6, который в свою очередь рассчитывается как произведение площади конструктивного слоя на его толщину и на коэффициент запаса расхода материала на уплотнение (коэффициент уменьшения объема при уплотнении). Указанный расчет проверен судом первой инстанции и принят в качестве надлежащего доказательства.

Суд первой инстанции принял во внимание доводы учреждения относительно того, что стоимость работ и материалов, предъявленных истцом, заложены на непредвиденные работы и затраты и оплачены ответчиком частично.

Поскольку часть материалов и работ включена в непредвиденные расходы и затраты, взыскание их стоимости в качестве дополнительных работ является незаконным, в связи с чем судом первой инстанции требования удовлетворены частично, а именно взысканы затраты, понесенные обществом, на изготовление щебеночной смеси в размере 56 817 407,85 руб. с НДС.

Суд округа отмечает, что результат работ фактически используется по назначению.

В таких условиях оснований в отказе оплаты необходимых и фактически имеющих потребительскую ценность дополнительных работ не имеется.

Истец просил также взыскать неустойку за период с 16.10.2020 по 10.04.2023 с последующим начислением по день фактической уплаты долга.

Вопреки утверждению кассатора из расчета исключен период действия моратория за период с 01.04.2022 по 01.10.2022, введенный Постановлением Правительства Российской от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами». (Том 2, лист дела 75-76).

В части доводов кассатора о неприменении судом правила о снижении, предусмотренной статьей 333 ГК РФ.

В силу пункта 72 Постановления № 7 основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ.

Указанные обстоятельства суд кассационной инстанции не установил.

Суд кассационной инстанции не вправе снизить или увеличить размер взысканной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств. Между тем из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/2012).

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную оценку доводов лиц, участвующих в деле, и представленных доказательств.

Несогласие заявителя с выводами судов, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятых судебных актах существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства, или допущенной судебной ошибке.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, судом округа не установлено.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 289, 290 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 10.04.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа и постановление от 17.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А81-10142/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 АПК РФ.

 

Председательствующий                                                       М.Ю. Бедерина

 

Судьи                                                                                    А.Н. Курындина

 

ФИО1