ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-68540/2019-ГК

город Москва                                                           Дело № А40-182665/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря  2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря  2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО МИКСИСТЕМС» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2019 года по делу №А40-182665/2019 

по иску (заявлению) ООО МИКСИСТЕМС» 

к ГУП города Москвы «МОСРЕМОНТ» 

третьи лица: ПАО «СОВКОМБАНК», ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК», ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ"

о признании действий незаконными, о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 01 июля 2019 года; генеральный директор ООО МИКСИСТЕМС» ФИО3 согласно протоколу от 19 сентября 2017 года;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 25 декабря 2018 года;

от третьих лиц: от ПАО «СОВКОМБАНК», ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" – не явились, извещены; от  ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» – ФИО5 по доверенности от 13 сентября 2019 года.

УСТАНОВИЛ:

ООО  "МИКСИСТЕМС" обратилось в суд с требованиями к ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСРЕМОНТ" о признании отказов ответчика от заключения контракта по результатам торгов №31907576128 на предмет: «Капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: Бойцовая ул., д. 17, к.1», начальная максимальная цена договора 22 673 628,40 руб., контракта по результатам торгов №31907576050 на предмет: «Выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: Бойцовая ул., д. 2/30», начальная максимальная цена контракта 38 687 378,85 руб. незаконными; о взыскании убытков в размере 539 752,40 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "СОВКОМБАНК", ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК", ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 года по делу №А40-182665/2019 в удовлетворении иска отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО МИКСИСТЕМС» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить. 

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее: 

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела,

- неправильное применение норм процессуального права.

    Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ПАО «СОВКОМБАНК», ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее  удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал  относительно удовлетворения апелляционной жалобы.    

Через канцелярию суда 12.11.2019г. от ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя.

Через канцелярию суда от 02.12.2019г. от ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Через канцелярию суда 10.12.2019г. от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела нового доказательства в виде  заключения по делу №077/07/5-7455/2019 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, данное заключение приобщено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ подлежит оценке судом в соответствии со ст. 67,68 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Государственное унитарное предприятие города Москвы «МОСРЕМОНТ» (ответчик) в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг по отдельным видам юридических лиц» объявил о проведении закупок: №31907576128 «Капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: Бойцовая 

<

...>», начальная максимальная цена договора - 22 673 628,40 руб.; № 31907576050 «Выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: Бойцовая ул., д. 2/30», начальная максимальная цена контракта 38 687 378,85 руб.

ООО «МиКСистемс» были поданы заявки на участие в аукционе в 2-х частях на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: Бойцовая 

<

...> (реестровый номер электронного аукциона: 31907576128 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» -www.zakupki.gov.ru/, а также на участие в закупке 31907576050 «Выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме ВАО г. Москвы по адресу: ул. Бойцовая, д. 2/30.

Протоколы рассмотрения заявок были опубликованы 14.03.2019 г., в соответствии с которыми аукционная комиссия приняла решение признать заявки ООО «МиКСистемс» соответствующими требованиям документации, а 21.03.2019 г. в соответствии с протоколом проведения итогов участник аукциона ООО «МиКСистемс» был признан победителем закупок №31907576128 и № 31907576050.

10.04.2019 г. после признания истца победителем был опубликован протокол об отказе от заключения договора, мотивированный тем, что банковская гарантия, представленная победителем закупки ООО «МиКСистемс» в целях обеспечения исполнения договора, не соответствует требованиям пп. 14.4. и 14 «Обеспечение заявки на участие в закупке. Обеспечение исполнения договора и гарантийных обязательств» раздела 1 «Общие условия проведения аукциона в электронной форме» и п. 11.2. документации об аукционе, а также п. 16.4. Положения о закупке товаров, работ и услуг для собственных нужд ГУП города Москвы «Мосремонт» и соответственно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. 

Согласно протоколам от 10.04.2019 г. по закупкам № 31907576050 и № 31907576128, было принято решение признать банковские гарантии, представленные в целях обеспечения исполнения договоров, не соответствующими требованиям документации об аукционе в электронной форме и Положения. Считать победителя закупки ООО «МиКСистемс», не представившим и не разместившим в предусмотренные разделом 52 Положения сроки обеспечения исполнения договора.

При этом в протоколе аукционная комиссия ответчика приняла решение признать ООО «МиКСистемс» уклонившимся от заключения контракта в порядке п. 47.5 Положения.

По мнению истца, он не отказывался от предоставления банковской гарантии и иных документов, не уклонялся от заключения договора по результатам торгов, готов был предоставить новые банковские гарантии, полагает, что отказ от заключения договора не являются недействительным.

Истец указывает, что банковские гарантии являются действительными и соответствуют всем законным требованиям, предъявляемым к данному способу обеспечению обязательств истца. Условия банковской гарантии выполняют свои функции по гарантированию участия истца в торгах и исполнение истцом взятых на себя обязательств по надлежащему исполнению контрактов.

Ответчик заявил, что соответствующие положения в банковской гарантии № 52629-10, выданной ПАО «Промсвязьбанк» (генеральная лицензия на осуществление банковских операций, выданная Центральным Банком РФ от 17.12.2014 г. № 3251), представленной победителем закупки (истцом) в целях обеспечения исполнения договора отсутствуют.

Также заявлено, что соответствующие положения в банковской гарантии № 19777-447-344742, выданной ПАО «Финансовая Корпорация Открытие» (генеральная лицензия на осуществление банковских операций, выданная Центральным Банком РФ, от 24.11.2014 № 2209), представленной победителем закупки (истцом) в целях обеспечения исполнения договора, также отсутствует.

По мнению истца, платежи за выдачу банковской гарантии № 1293685 ПАО «Совкомбанк» на проведение аукциона (11 800 руб.), банковской гарантии № 52629 - 10 ПАО «Промсвязьбанк» на выполнение контракта (190 182,71 руб.), банковской гарантии № 1292574 ПАО «Совкомбанк» на проведение аукциона (20 300 руб.)   и банковской гарантии № 19777-447-344742 ПАО Банк "ФК ОТКРЫТИЕ" на выполнение контракта (317 469,69 руб.) составляют реальный ущерб истца, так как уже были истцом понесены, в связи с чем, подлежат возмещению ответчиком.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что у ответчика, отсутствовало право отказываться от заключения договора после подведения итогов конкурентных процедур, говорят о недобросовестности ответчика, и в случае злоупотребления правом недобросовестные участники аукциона обязаны возместить убытки, связанные с организацией и проведением торгов, которые были признаны недействительными, и убытки, причиненные другим участникам аукциона.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска  суд первой инстанции пришел  к   выводу, о том,  что отказ от заключения договора является законным и обоснованным, поскольку представленные истцом банковские гарантии не соответствуют условиям  аукционной документации.

Повторно  исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с изложенным в решении суда выводами, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Многочисленные доводы апелляционной жалобы о том, что отказ от заключения договора является недействительным, отклоняются судом апелляционной  инстанции в виду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

Данным законом предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта (пункт 1 статьи 96 данного Закона).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 того же закона. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к банковской гарантии.

Так, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Суд установил, что представленные обществом банковские гарантии не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке.

В соответствии с пунктом 16.4. Положения о закупках при наличии в документации о закупке требования об обеспечении исполнения договора соответствующее обеспечение должно быть предоставлено участником закупки до заключения договора.

Обеспечение исполнения договора может быть оформлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно.

Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Аналогичные требования содержатся в пункте 14.4. Документации об аукционе и в пункте 11.2. Информации о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна, в том числе, содержать:

- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Истец выбрал способ обеспечения своих обязательств по договорам - в виде безотзывной банковской гарантии.

При этом предоставленные истцом банковские гарантии в нарушение указанного выше требования Закона о контрактной системе не содержали обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Кроме того, банковская гарантия №52629-10 от 05.04.2019 г., выданная в обеспечение исполнения договора, планируемого к заключению по результатам закупки №31907576128, не содержала необходимого условия о моменте фактического исполнения обязательства, а также отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Таким образом, во исполнение пункта 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документацией об электронном аукционе предусмотрены требования к банковской гарантии, которую необходимо предоставить победителем электронного аукциона при заключении контракта с заказчиком.

Заказчик пришел к выводу о том, что предоставленные истцом банковские гарантии не содержат всех обязательств принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, что влечет неопределенность относительно обеспечиваемых обязательств и свидетельствует о нарушении требований пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, предоставленные истцом банковские гарантии не отвечали требованиям Положения о закупках, а также аукционной документации

В соответствии с пунктом 47.5. Положения о закупках, в случае если победитель конкурентной процедуры в установленный срок не предоставил обеспечения исполнения договора, такой победитель признается уклонившимся от заключения договора.

Оспариваемые решения приняты  ответчиком при наличии соответствующих оснований, а также в строгом соответствии с нормами действующего законодательства, Положения о закупках, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Довод истца о злоупотреблении правом со стороны ответчик отклоняется  судом апелляционной инстанции в виду того, что  под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лица, управомоченного на осуществление принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. Исходя из пункта 5 названной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания обратного лежит на лице, утверждающем, что другая сторона по делу употребил свое право исключительно во зло другому лицу. Вместе с тем таких доказательств в материалах дела не имеется (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное истцом заключение УФАС от 15.08.2019г. по делу № 077/07/5-7455/2019 , которым ответчику  не рекомендовали включение сведений об истце  в реестр недобросовестных поставщиком, поскольку  со стороны ответчика имело место нарушение срока размещения проектов договоров с победителем аукциона не влияет вывод суда о законности отказа заказчика от заключения контрактов, поскольку  данное решение не опровергает факта того, что представленные банковские гарантии не соответствовали условиям аукционной документации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271, пунктом 1 части 4 статьи 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 года по делу №А40-182665/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья         Е.Н. Янина

Судьи:                      Е.А. Ким 

 

                                                                                                       Т.А. Лялина