ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

                                                                                 Дело № А40-181921/14

резолютивная часть объявлена 25.01.2017г.

в полном объеме изготовлено 01.02.2017г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В.,  Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "Альянс" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2016 г. по делу № А40-181921/14, принятое судьей Чадовым А.С.,  

по иску АО "Главное управление обустройства войск" (ОГРН  

<

***>,  119021, 

<

...> )

к ООО "Строительная компания "Альянс" (ОГРН   

<

***>,  400131, 

<

...>)

  Третьи лица:   1) Министерство обороны Российской Федерации, 2) ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации», 3) ООО «РостИнжиниринг»,  4) ООО "Производственная фирма "Теплосервис",

о взыскании  денежных средств, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от  29.11.2016 г.;

от ответчика: ФИО3 по дов. от  10.05.2016 г.;

от третьих лиц: неявка, 

УСТАНОВИЛ:

АО "Главное управление обустройства войск" (заказчик) предъявило ООО "Строительная компания "Альянс" (подрядчик) иск, с учетом изменения в порядке ст. 49 АПК РФ,  о взыскании по договорам подряда суммы неотработанного аванса в размере 17 960 140,32 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 63 058 806,60 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 3 158 971,46 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 826 970,26 руб.,  а также судебных расходов по оплате судебной экспертизы в размере 2 889 983 руб., и по оплате госпошлины.

Решением Арбитражного суда г.Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.10.2016г., изготовленным в полном объеме 27.10.2016г. (т. 27 л.д. 104-108), иск удовлетворен в части, с Ответчика в пользу Истца взысканы: сумма неосновательного обогащения 17 960 140,32 руб., неустойка за нарушение сроков производства работ 17 960 140,32 руб.,  проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 3 158 971,46 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 826 970,26 руб., а также судебные расходы, связанные с проведением экспертизы в размере 2 889 983 руб. и по оплате госпошлины в размере 200 000 руб.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 27 л.д.111-116).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик  требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал, неявившиеся Третьи лица уведомлены о времени и месте судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т.27 л.д.119).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 03.09.2013 г. между ОАО «234 строительное управление», правопреемником которого в результате реорганизации является Истец  АО «Главное управление обустройства войск» (заказчик) и ООО «Строительная компания «Альянс» (подрядчик) были заключены Договоры подряда №ЮВО-31, №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-12, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-3.

В соответствии с условиями указанных Договоров Ответчик обязался в установленные сроки выполнить подрядные работы на объектах заказчика, в соответствии с техническим заданием (Приложение №1 к Договорам), а Истец обязался принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Договоров.

Пунктами 2.1, 3.1., 5.2., 5.3 Договоров определены существенные условия вышеуказанных Договоров, а именно:

Договор №ЮВО-3 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3956, цена договора 8 400 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 30.10.2013г.;

Договор №ЮВО-2 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3948, цена договора 2 800 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 30.10.2013г.;

Договор №ЮВО-1 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3945, цена договора 3 736 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 30.10.2013г.;

Договор №ЮВО-14 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3992, цена договора 8 423 280,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-12 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3969, цена договора 33 816 454,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-5 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3963, цена договора 1 200 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-4 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3960, цена договора 2 000 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 30.10.2013г.;

Договор №ЮВО-30 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3970, цена договора 10 976 218,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-29 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3968, цена договора 1 224 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-28 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3964, цена договора 2 926 540,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-27 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3958, цена договора 2 400 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-26 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3957, цена договора 1 600 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-17 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3995, цена договора 3 441 327,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-16 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3994, цена договора 7 059 065,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-15 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3993, цена договора 2 676 826,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-36 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3982, цена договора 10 634 193,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-35 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3980, цена договора 5 476 444,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-33 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3974, цена договора 1 040 000,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-32 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3973, цена договора 4 822 406,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.;

Договор №ЮВО-31 от 03.09.2013г. - работы ведутся на объекте шифр № 3972, цена договора 1 566 438,00 руб., срок выполнения работ с 03.09.2013г. по 31.12.2013г.

Истцом на основании п. 4.11 вышеуказанных Договоров был оплачен    аванс на общую сумму 41 972 488,50 руб., что подтверждается платежными поручениями №10446 от 10.12.2013г., №6985 от 11.09.2013г., №7688 от 26.09.2013г., №6974 от 11.09.2013г., №6975 от 11.09.2013г., №6976 от 11.09.2013г., №6978 от 11.09.2013г., №6977 от 11.09.2013г., №7682 от 26.09.2013г., №10447 от 10.12.2013г., №10450 от 10.12.2013г., №7680 от 26.09.2013г., №7679 от 26.09.2013г., №7678 от 26.09.2013г., №7691 от 26.09.2013г., №7690 от 26.09.2013г., №7689 от 26.09.2013г., №7687 от 26.09.2013г., №7686 от 26.09.2013г., №7685 от 26.09.2013г., №7684 от 26.09.2013г., №10449 от 10.12.2013г., №10448 от 10.12.2013г., №7683 от 26.09.2013г., №10072 от 18.07.2014г., №10067 от 18.07.2014г., №10071 от 18.07.2014г., №10070 от 18.07.2014г., №10069 от 18.07.2014г., №10068 от 18.07.2014г.

Сроки выполнения работ предусмотрены пунктами 5.2., 5.3. Договоров, а также Техническими заданиям (Приложение №1) к Договорам.

16.06.2014 г. Истцом, в соответствии с пунктами 17.2., 17.2.1 Договоров, в связи с существенным отставанием от сроков производства работ, в адрес Ответчика направлены уведомления о расторжении Договоров №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35, №ЮВО-3 от 03.09.2013г., с требованием вернуть сумму неотработанного аванса.

В силу п.17.2.1 вышеуказанные Договоры считаются расторгнутыми с 16.07.2014г., т.е. по истечению 30 календарных дней с момента направления уведомлений о расторжении.

По расчету Истца, сумма неотработанного аванса по расторгнутым договорам, о взыскании которой заявлены требования, составляет 17 960 140,32 руб.

В соответствии с п.15.3. Договоров, за несоблюдение Ответчиком сроков производства работ предусмотрена уплата неустойки, в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

В связи с просрочкой исполнения подрядчиком обязательств Истец просит взыскать с Ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договорам №ЮВО-31, №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-12, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-3,  всего в размере   63 058 806,60 руб.

Пунктом 4.13 Договоров установлено, что в случае нарушения подрядчиком (Ответчиком) срока выполнения работ, подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), а к авансу применяются правила о коммерческом кредите.

Указанным пунктом определено, что проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

В связи с просрочкой исполнения Ответчиком обязательств Истцом было заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом по Договорам №ЮВО-31, №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-12, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-3.  Согласно расчету Истца, общая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом составила                          3 158 971,46  руб.

В связи с просрочкой исполнения обязательств по возврату неотработанного аванса по расторгнутым Договорам №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35,     №ЮВО-3     от     03.09.2013г.,     Истцом         заявлено требование     о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами,  в размере  2 826 970,26 руб.

Ответчик, возражая против иска, заявил о том, что работы по Договорам №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-26, №ЮВО-16, №ЮВО-36, №ЮВО-12, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-31 от 03.09.2013г., выполнены на общую сумму 44 001 491,83 руб.,  о чем представил подписанные в одностороннем порядке Акты приемки выполненных работ (составленные по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (составленные по форме КС-3), составленные 30.12.2014 г., т.е. после обращения Истца с настоящим иском в суд.

Ответчик не оспаривал, что по 6-ти Договорам: №ЮВО-14,  №ЮВО-27, №ЮВО-17, №ЮВО-15, №ЮВО-35, №ЮВО-3 работы им не выполнялись.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2015г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, с целью определения стоимости фактически выполненных работ по договорам №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-26, №ЮВО-16, №ЮВО-36, №ЮВО-12, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-31 от 03.09.2013г. Проведение экспертизы было поручено экспертам ООО «Стройкомпаньон»  и экспертам ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам» 

По результатам проведенной экспертизы, экспертами ООО «Стройкомпаньон» было дано заключение комиссии экспертов №133-А от 17.02.2016г., согласно выводам которого (т.24 л.д.56-57) по установленным объемам определена стоимость фактически выполненных ООО «Строительная компания «Альянс» работ по состоянию на 16.07.2014г. по исследуемым договорам, которая составила 26 912 240,72 руб.

Заключение эксперта № 20-01.10/15 от 02.03.2016 г. ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам» (т.25 л.д.35-38), противоречащее заключению ООО «Стройкомпаньон» в т.ч. по установленным объемам выполненных работ, -  отклонено судом первой инстанции по доводам, приведенным в решении суда, которые  суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

Поскольку отсутствуют доказательства выполнения Ответчиком работ на всю сумму перечисленного по Договорам аванса, сумма неотработанного  аванса 17 960 140,32 руб. на основании ст.ст. 309, 310, 1102 ГК РФ подлежит возврату Истцу.

О проведении повторной строительно-технической экспертизы Ответчиком в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции заявлено не было.

В соответствии с п.2 ст.1107, 395 ГК РФ, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 2 826 970,26 руб.,  начисленные за период с 17.07.2014г. по 16.04.2016г. на сумму невозвращенного аванса.

Пунктом 4.13 Договоров установлено, что в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), а к авансу применяются правила о коммерческом кредите.

Согласно п.4.14 Договоров, проценты        за        пользование  коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

На основании указанных пунктов Договоров, ст.ст. 823, 807, 809 ГК РФ судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования Истца о  взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом по договорам №ЮВО-31, №ЮВО-2, №ЮВО-1, №ЮВО-14, №ЮВО-12, №ЮВО-5, №ЮВО-4, №ЮВО-30, №ЮВО-29, №ЮВО-28, №ЮВО-27, №ЮВО-26, №ЮВО-17, №ЮВО-16, №ЮВО-15, №ЮВО-36, №ЮВО-35, №ЮВО-33, №ЮВО-32, №ЮВО-3 от 03.09.2013г.,  общая сумма которых по состоянию на 16.07.2014г. составила 3 158 971,46 руб. 

Согласно пункту 15.3. Договоров, за несоблюдение Ответчиком сроков производства работ, на Ответчике лежит обязанность по уплате неустойки, в размере 0,1% от цены договора, за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные в размере 63 058 806,60 руб. требования о взыскании неустойки на основании ст.ст. 330, 708 ГК РФ, и,  применив положения ст.333 ГК РФ, взыскал с Ответчика в пользу Истца договорную неустойку всего в размере 17 960 140,32 руб.

Заявитель жалобы,  не оспаривая факт нарушения обязательства, не согласен с установленной судом первой инстанции суммой задолженности по возврату неотработанного аванса, полагая ее равной 11 583 391,36 руб.,  а также ссылается на то, что взысканный судом размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ,  а также сумма процентов за пользование коммерческим кредитом (3 158 971,46 руб.),   несоразмерны последствиям нарушения обязательства, просит учесть, что сам Истец содействовал увеличению размера неустойки, не предъявляя требований в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства, а также передав Ответчику локальный сметный расчет и первичную документацию на выполнение работ спустя 9 месяцев после заключения договоров.  Кроме того, Ответчик полагает, что при расчете неустойки за нарушение сроков выполнения работ следует исходить из суммы невыполненных работ,  а не начислять неустойку на всю сумму договора.

Судом первой инстанции при взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, с применением ст.333 ГК РФ снижен размер заявленной ко взысканию неустойки более чем в 3,5 раза.

Обстоятельств, дающих оснований полагать взыскиваемую неустойку  несоразмерной последствиям нарушения обязательства, судом апелляционной инстанции не усматривается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 данного Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

При этом Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. № 81).

Предоставляя суду право уменьшить размер неустойки, закон не определяет критерии, пределы ее соразмерности. Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст.71 АПК РФ).

Суд первой инстанции, с учетом установленного факта нарушения сроков исполнения обязательств и их объема, размера возможных для Истца убытков, сохранения баланса интересов сторон,  - посчитал  необходимым снизить неустойку до суммы  17 960 140,32 руб. на основании ст. 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления Ответчика  (исходя из не менее двукратной ставки рефинансирования Банка России).

Действующее законодательство не возлагает на суд обязанность по снижению неустойки именно до двукратного размера ставки рефинансирования ЦБ РФ, и снижение неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства до какого-то определенного размера не является для суда обязательным.

Исходя из положений п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 г. № 81, снижение неустойки до двукратной ставки рефинансирования является правом суда и производится с учетом обстоятельств по конкретному делу.

Таким образом, доказательств нарушения судом при принятии решения положений ст. 333 ГК РФ Заявителем жалобы не представлено, оснований для дальнейшего снижения неустойки суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер, до которой суд первой инстанции снизил неустойку, определен правильно. 

Является несостоятельным довод заявителя жалобы о том, что 11 спорных Договоров является незаключенными, поскольку в них не указан срок выполнения работ.  

Так, в спорных договорах установлен начальный срок выполнения работ, который  связан с подписанием договоров; по каждому из договоров Ответчиком получен аванс;  после чего сторонами совершались действия, направленные на сохранение договорных правоотношений,  23.12.2013г. между сторонами к каждому из спорных договоров были подписаны дополнительные соглашения.

В соответствии с Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ ст. 432 ГК РФ дополнена п. 3. согласно которому сторона, принявшая полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действительность, не вправе требовать признать данный договор незаключенным, если с учетом конкретных обстоятельств это будет противоречить принципу добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Принимая во внимание, что Ответчиком оплаченный Истцом аванс принят, Ответчиком работы частично выполнялись, кроме того, стороны согласовали сроки выполнения работ в п. 1.7 Технического задания, являющегося приложением к спорным договорам (в котором указано, что сроком окончания работ является 4 квартал 2013 г.), -  довод Ответчика о незаключенности спорных договоров  несостоятелен.

Ответчик в жалобе указывает также на то, что требование Истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом является мерой двойной ответственности, с учетом взыскания договорной неустойки.

Указанный довод суд апелляционной инстанции не принимает.

При этом учитывая, что п. 4.13 Договоров стороны согласовали, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Ответчиком своих обязательств по Договору, Ответчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), а к авансу применяются правила о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после получения аванса по день фактического исполнения обязательств.

Между тем, в соответствии с п.1 ст.823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу ст.ст.807, 809 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Поскольку неустойка (пени) за нарушение сроков выполнения работ и проценты за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ, законодательство РФ допускает одновременное применения указанных мер, с учетом существа настоящего спора.

В связи с чем требование Истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом и о взыскании договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ - не являются двойной мерой ответственности за одно и тоже правонарушение.

Аналогичная правовая позиция изложена в п. 4 совместного постановления ВАС РФ и ВС РФ №13, 14 от 08.10.1998г.

Договоры сторон включают в себя согласованное сторонами соответствующее по своей правовой природе условие о коммерческом кредите, соответствующее требованиям ст.823 ГК Российской Федерации,   договоры подписаны Ответчиком без возражений.

Таким образом, подлежащая уплате на этом основании сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства, как необоснованно полагает Ответчик.

Доводы заявителя жалобы в части необоснованности отклонения судом первой инстанции экспертного заключения ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам»,  суд апелляционной инстанции также не принимает по следующим основаниям.

Арбитражный суд первой инстанции, обосновывая вывод об отклонении выводов эксперта, содержащихся в заключении №20-01.10/15 от 02.03.2016г.  ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам», указал на ряд существенных недостатков,  в т.ч. на то, что эксперты ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам» с материалами дела не знакомились;  исследование было проведено не  на всех объектах, подлежащих исследованию, при отсутствии надлежащих сведений об извещении Истца об обеспечении доступа к данным объектам;  в нарушение ч. 3, ст. 55 АПК РФ и ст. 16 ФЗ от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которым эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы, -  эксперты данной организации ссылались на пояснения присутствующих при осмотре лиц, не относящихся к сторонам по делу, и учитывали их показания в своих исследованиях и сформулированных выводах, в свою очередь эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Указанные экспертами и применяемые ими при визуально-инструментальном обследовании методы и методики (п. 2.1. Заключения эксперта № 20-01.10/15 и п. 3 раздела «Список используемой литературы» Заключения эксперта № 20-01.10/15), а именно ГОСТ 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния» не применяется при проведении судебно-строительной экспертизы, так как требования его не распространяются на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой (последний абзац раздела 1 «Область применения» ГОСТ 31937-2011).

В заключении ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам» не отражен точный перечень применяемых при исследовании технических нормативов (раздел Заключения эксперта № 20-01.10/15 - «Список используемой литературы»). Экспертами не использовалась нормативно-техническая документация, устанавливающая требования к исследуемым экспертами ремонтно-строительным работам, выполненным на котельных и наружных тепловых сетях и к определению их стоимости, не отражены применяемые при исследовании по определению стоимости выполненных ремонтно-строительных работ методы и методики.

Экспертами, в исследовании ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам» по определению стоимости ремонтно-строительных работ, отсутствует подробный расчет определения стоимости работ, не приводится описание проводимых исследований и применяемых при этом методов и методик. 

Кроме того,  ООО «Лаборатория экспертиз по правовым спорам»  в своем заключении ссылается на данные,  которые противоречат материалам дела,  Так,  в заключении (т.25 л.д.49-50) имеется ссылка на Акт КС-2,  при этом приведенная экспертами сумма работ по акту не соответствует указанной в данном акте (т.16 л.д.71-75).

В связи с изложенным, Арбитражный суд первой инстанции, с учетом выводов экспертного заключения ООО «Стройкомпаньон» №133-А от 17.02.2016г.,  пришел к обоснованному выводу о том, что сумма неотработанного Ответчиком аванса по спорным договорам составляет                 17 960 140,32 руб.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу.

На основании ст.ст. 106, 110 ГК РФ в решении суда первой инстанции правомерно разрешен также вопрос о распределении судебных расходов по оплате проведения экспертизы и по оплате госпошлины.

При таких обстоятельствах  решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2016 г. по делу № А40-181921/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Кузнецова

СудьиЕ.В. Бодрова

В.И. Тетюк