№ 09АП-53669/2023

Дело № А40-288305/22

г. Москва

26 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 26 сентября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Веклича Б.С., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола помощником судьи Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

АО «ОТП Банк» и ООО "СТРОЙ ПРОФИ М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от «15» июня 2023г. по делу № А40-288305/2022, принятое судьёй В.С. Каленюк 

по иску Муниципальное казенное учреждение Орехово-Зуевского городского округа Московской области «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к АО «ОТП Банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: ООО «Строй Профи М» 

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 24.07.2023 № 254исх-18Д;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: ФИО2 по доверенности от 25.04.2023;

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казенное учреждение Орехово-Зуевского городского округа Московской области «Управление капитального строительства» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу «ОТП БАНК» (далее – ответчик, Банк) о взыскании задолженности по договору независимой гарантии № 15-01-15-2022/082829-и от 14.02.2022 в размере 5 136 323 руб. 92 коп., неустойки, начисленной из расчета 0,1 процент от суммы подлежащей уплате за каждый день просрочки, начиная с 25.10.2022 до дня фактической оплаты

Решением Арбитражного суда г. Москвы от «15» июня 2023г. по делу № А40-288305/2022 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель третьего лица  поддержал доводы, заявленные в его апелляционной жалобе и жалобе Банка, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

Представитель истца возражал против требований апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционные жалобы, который приобщен к материалам настоящего дела. 

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб представителя ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 15.02.2022 между Муниципальным казенным учреждением Орехово-Зуевского городского округа Московской области «Управление капитального строительства» (Бенефициаром) и Обществом с ограниченной ответственностью «СтройПрофиМ» (Принципалом) заключен муниципальный контракт от № 0148200005421001003 на выполнение проектной документации и выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: МОУ «Ликино-Дулёвская ООН № 4», 

<

...>» (далее - Контракт). 

В обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом его обязательств перед истцом по указанному Контракту Акционерным обществом «ОТП Банк» (Гарант) выдана независимая гарантия № 15-01-15-2022-082829-и от 14.02.2022.

Согласно п. 1.1. Раздела 1 «Условия Гарантии» указанной независимой гарантии и в соответствии с п. 1 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик (Гарант) принял на себя по просьбе Третьего лица (Принципал) обязательство уплатить истцу (Бенефициар) в соответствии с условиями даваемого ответчиком обязательства денежную сумму по представлении истцом (Бенефициаром) письменного требования о ее уплате. 

ООО «СтройПрофиМ» в ходе исполнения указанного муниципального контракта допущены нарушения предусмотренных Контрактом обязательств. Предметом Контракта является одновременно подготовка проектной документации, выполнение инженерных изысканий и выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства (школы).

 По данным строительного контроля (ГБУ МО «УТНКР») по состоянию на 30.08.2022: общая строительная готовность объекта составляла 33 %; работы не завершены в установленный срок, имеется существенное отставание от графика производства работ, недостаточное количество рабочих на объекте. 

Согласно условиям Контракта, срок исполнения обязательств, с учетом срока размещения отчетных документов в ПИК ГАСУЗ, до 13.09.2022. (включительно). 

В связи с непредставлением третьим лицом отчетных документов в установленные Контрактом сроки, 15.09.2022 направлено требование (претензия) об уплате неустойки (штрафа) в связи ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (№ 254Исх-01-04/э461 на общую сумму 923 990 руб., которое третье лицо должен исполнить в добровольном порядке в течении 10 (десяти) календарных дней.

 Указанное требование не было исполнено. 

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствовали о существенном нарушении третьим лицом условий Контракта. 

Истцом 20.09.2022 принято Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта(№254Исх-01-04/Э-466). 

Право на односторонний отказ  предусмотрено п.8.2 Контракта. 

Решение об одностороннем отказе 20.09.2022 размещено в единой информационной системе и направлено в личный кабинет третьего лица посредством ЕИС. 

По истечении 10 дней с даты надлежащего уведомления, то есть 01.10.2022 Решение истца об одностороннем отказе вступило в силу. 

На момент расторжения стоимость исполненных Принципалом обязательств составила 41 128 015 руб. 25 коп., фактически оплачено 45 367 349 руб. 17 коп. с учетом выплаченного аванса в полном объеме в сумме 16 602 165 руб. 01 коп, что подтверждается платежным поручением № 149 от 12.05.2022. 

По условиям Контракта, оплата выполненных работ истцом осуществляется в пределах Цены Контракта на основании Сметы контракта в сроки и в размерах, которые установлены Контрактом, с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных Третьим лицом работ путем перечисления денежных средств на счет Третьего лица, реквизиты которого приведены в Контракте, за вычетом суммы выплаченного аванса (если Контрактом предусмотрена выплата аванса). 

Истец производит выплату аванса принципалу в размере 20 % от стоимости строительно-монтажных работ в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год по соответствующему коду бюджетной классификации, в порядке и в сроки, указанные в приложении 2 к Контракту, на счет принципала.

 В соответствии с условиями Контракта последующие после выплаты аванса платежи, причитающиеся Третьему лицу за выполненные работы, производятся за вычетом пропорциональных сумм выплаченного аванса, т.е. стоимость выполненных работ минус 20% в счет аванса.

 Сумма неотработанного аванса составляет 4 239 333 руб. 92 коп. 

В соответствии с п. 8.8 Контракта третье лицо обязано возвратить истцу на счет, реквизиты которого указаны в Контракте, аванс, выданный в соответствии с контрактом, в течение 5 календарных дней с даты расторжения Контракта. Третьему лицу 04.10.2022 направленно письмо № 254 Исх-01-04/э-498 о возврате суммы неотработанного аванса. 

По состоянию на 06.10.2022 третье лицо обязательство по возврату аванса не исполнил. В связи с наступлением обстоятельств, которые являются основаниями для предъявления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, 06.10.2022 (№254Исх-01-04/э-504) истец обратился к ответчику с письменным требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по Гарантии на сумму 5 163 323 руб. 92 коп. с приложением указанных в гарантии документов: Расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии на 2 л.; Копия платежного поручения № 149 от 12.05.2022г. на 1 л.; Копия решения об одностороннем отказе от исполнения договора от 20.09.2022г. (№254Исх-01-04/Э-466) на 2 л.; Копия требования (претензия) об уплате неустойки (штрафа) в связи ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом от 15.09.2022г. (№ 254Исх-01-04/э-461) на 5л.; Распоряжение Администрации Орехово-Зуевского городского округа Московской области от 11.04.2022г. № 201-рк «О заключении трудового договора с М.В. Гуцулом», на 1 л.

Сумма требований по гарантии складывалась из суммы неотработанного аванса, в сумме 4 239 333 руб. 92 коп. и суммы неустойки за нарушение третьим лицом сроков исполнения обязательств в сумме 923 990 руб.

Кроме того, в соответствии с п. 1.9. Гарантии истцом в указанном требовании подробно были перечислены обстоятельства ненадлежащего исполнения третьим лицом своих обязательств по Контракту, в обеспечении которого выдана вышеуказанная Гарантия. Гарантом 24.10.2022 в удовлетворении требования Бенефициара отказано в связи со следующим: истцом не подписаны и не заверены надлежащим образом документы, прилагаемые к требованию по гарантии; неправильно указан размер выплаты в требовании; отсутствует расчет сумм неотработанного аванса и штрафных санкций; Информация указанная в требовании о ненадлежащим выполнении работ, не подтверждается Решением УФАС; штрафные санкции применены к третьему лицу незаконно. 

Истцом 01.11.2022 направлено повторное требование об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, а также возражения на уведомление об отказе в платеже по требованию. Ответчиком повторно отказано (уведомление об отказе в платеже по претензии Бенефициара по гарантии от 02.12.2022 № 09-07-33-33/53163) в выплате денежных средств по гарантии по тем же основаниям.

В связи с тем, что Банк в порядке досудебного урегулирования спора сумму по Банковской гарантии не выплатил, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции, вынося обжалуемое решение указал,  что в Требовании Бенефициар указал порядок зачета аванса в соответствии с условиями Контракта, а именно: Бенефициар производит выплату аванса Принципалу в размере 20 % от стоимости строительно-монтажных работ в порядке и в сроки, указанные в приложении 2 к Контракту, на счет Принципала.

 Последующие после выплаты аванса платежи, причитающиеся Принципалу за выполненные работы, производятся за вычетом пропорциональных сумм выплаченного аванса, т.е. стоимость выполненных работ минус 20% в счет аванса. 

Также, в Требовании подробного изложены основания и порядок наложения штрафных санкций, а именно: «Размеры штрафов определяются в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042. За неисполнение п. 5.4.19. Контракта (не предоставления отчетной документации), а также на основании п. 7.3.5. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, штраф устанавливается в размере 10 000 рублей. 

Размер штрафа по пяти периодам Контракта составляет 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.» 

Кроме того, Единая информационная система в сфере закупок не содержит информации об оплате неустойки (штрафа) предъявленного по требованию об уплате неустойки (штрафа) от 15.09.2022 в связи ненадлежащим 6 исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (№ 254Исх-01-04/э461) на общую сумму размере 923 990 руб. Более подробный расчет суммы неотработанного аванса с указанием отчетных документов (Акт КС-2), а также какие именно обязательства были нарушены Принципалом, за невыполнение которых требуется оплата штрафов, были изложены в повторном требовании об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, а также в возражении на уведомление об отказе в платеже по требованию Отчетные документы, а также документы, подтверждающие оплату выполненных работ размещены в общем доступе в Единой информационной системе в сфере закупок.

Следовательно, Гарант необоснованно и незаконно указал на отсутствие более детального расчета суммы неотработанного аванса, а также отсутствие указания Бенефициаром на конкретные обязательства, которые нарушил Принципал, в следствии чего, были применены штрафные санкции. 

Ссылка Гаранта на Решение Московского областного УФАС России от 10.10.2022 по делу № РНП-37372/эп/22 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков не может свидетельствовать о добросовестности и надлежащим исполнении работ Принципала., предусмотренных Контрактом. 

Дополнительно, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 16.11.2022 Принципал внесен в реестр недобросовестных поставщиков номер записи 22007555.

Также суд отметил, что обязательства ответчика по оплате возникли после введения моратория, следовательно, положения о моратории не подлежат применению в данной ситуации.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционных жалоб, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, в связи с чем  не могут являться основанием к отмене судебного акта. 

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ)  по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Статьей 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. 

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара - гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Вместе с тем независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылка Гаранта на Решение Московского областного УФАС России от 10.10.2022 по делу № РНП-37372/эп/22 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков не может свидетельствовать о добросовестности и надлежащим исполнении работ Принципала., предусмотренных Контрактом.

Так, пунктом 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара - гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Вместе с тем независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

Однако, в рамках настоящего спора доказательств наличия признаков злоупотребления правами со стороны Фонда сторонами не представлено.

На основании с п. 9.7. Контракта Истец правомерно и обоснованно обратился с требованием от 06.10.2022г. (№254Исх-01-04/э-504) об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии от «14» февраля 2022г. № 15-01-15-2022/082829-и (далее- Гарантия) к Ответчику, предоставленной в обеспечение надлежащего исполнения Третьим лицом его обязательств перед Истцом по муниципальному контракту от 15.02.2022г. № 0148200005421001003 на выполнение проектной документации и выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального,, строительства: МОУ «Ликино-Дулёвская ООШ № 4», 

<

...>» (далее- Контракт).

Ссылка Заявителя на то обстоятельство, что Истцом уже  после начала  судебного разбирательства были подписаны акты выполненных работ (КС-2), подтверждающую приемку работ на сумму более 10000000 рублей,  является   несостоятельной, так как   доказательств  в виде подписанных актов третьим лицом не представлено.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщик (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации

Несогласие ответчика с фактом нарушения условий основного обязательства, не может являться основанием для признания требования о выплате банковской гарантии необоснованным, как и не может служить основанием для признания наличия недобросовестности в действиях  Бенефициара.

Относительно доводов жалобы о необходимости применения моратория к заявленным требованиям, апелляционная коллегия судей отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума N 44 в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

 В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, по требованиям, возникшим до введения моратория, неустойка не подлежит начислению за период с 01.04.2022 по 01.10.2022.

При этом, как следует из вышеприведенных нормы Закона о банкротстве, на задолженность, являющуюся текущим, неустойка начислению подлежит, несмотря на введение моратория на банкротство.

Согласно п. 11 Постановления Пленума N 44 по смыслу подпункта 2 пункта 4 статьи 9.1 Закона о банкротстве требования, возникшие после начала действия моратория, подлежат квалификации как текущие.

Обязательство по возмещению, уплаченной суммы банковской гарантии на стороне ответчика возникло 15.09.2022, то есть после введения вышеуказанного моратория на банкротство (01.04.2022), в связи с чем заявленные истцом требования являются текущими.

Учитывая вышеизложенное, вопреки доводам заявителей жалоб, мораторий, установленный Постановлением Правительством Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, не подлежит применению.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,     

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от «15» июня 2023г. по делу № А40-288305/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать  с АО «ОТП Банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи рублей)  за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Мартынова 

Судьи:             Б.С. Веклич

А.С. Сергеева