ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-39910/17

01 июля 2019 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2019 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Мысака Н.Я., 

судей: Каменецкого Д.В., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании: 

от ФИО1 – ФИО2 – дов. от 20.07.2018

от ФИО3 -  ФИО4 – дов. от 16.05.2019

от конкурсного управляющего ООО «ВИП-Строй Инвест» -  не явился, извещен

от конкурсного управляющего ООО «СК Эйкон Строй» - ФИО5 – дов. от 23.10.2017

рассмотрев 27 июня 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы ФИО1, ФИО3,

на постановление от 21 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Клеандровым И.М., Гариповым В.С.,

по заявлению о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО6, ФИО1 по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «ВИП-Строй Инвест», а также о привлечении бывшего главного бухгалтера ФИО7 к субсидиарной ответственности в размере 3 987 184 рублей 77 копеек по обязательства должника

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью «ВИП-Строй Инвест»

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2018 отказано конкурсному управляющему должника ФИО8 в удовлетворении заявления о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО6, ФИО1 по обязательствам Общества с ограниченной ответственностью "ВИП-Строй Инвест", а также о привлечении бывшего главного бухгалтера ФИО7 к субсидиарной ответственности в размере 3 987 184 рублей 77 копеек по обязательства должника. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2018 отменено, суд привлек к субсидиарной ответственности по долгам должника ООО ВИП - Строй Инвест" ФИО3, ФИО6, ФИО1; в отношении ФИО6, ФИО3, ФИО1 производство по заявлению приостановлено  по пункту 7 статьи 61.16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с невозможностью определить размер ответственности, поскольку не все мероприятия конкурсного производства завершены и реализовано не все имущество должника и просчитать размер текущих и реестровых обязательств невозможно на дату рассмотрения заявления.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФИО1, ФИО3 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе определение суда первой инстанции.

Заявители в кассационных жалобах ссылаются на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам, утверждая, что конкурсному управляющему была передана финансов-хозяйственная документация должника (почтой, по электронной почте и лично при встрече); вывод апелляционного суда о том, что взыскание дебиторской задолженности в судебном порядке, но не проведение мероприятий по ее реальному получению свидетельствуют о намеренном бездействии руководителя должника, учитывая, что часть контрагентов должника исключена из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица, задолженность ООО «Гекса-Нетканные материалы» была арестована в рамках исполнительного производства и направлена на погашение задолженности по заработной плате; доначисление  НДС осуществлено ФНС на основании того, что учетные документы не были признаны налоговым органом документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ,  а договор поставки № 16006 от 06.05.2014, заключенный с ООО «Созидание», недействительным признан не был; не соответствует положениям ФЗ «О бухгалтерском учете» вывод апелляционного суда о том, что отсутствие подписей в платежных ведомостях о выдаче заработной платы свидетельствует о том, что заработная плата не выдавалась, поскольку наличие подписи работников в первичном учетном документе не предусмотрено законодательством.

ФИО1 дополнительно в своей кассационной жалобе указывает на процессуальные нарушения, допущенные апелляционным судом, а именно: фактически апелляционным судом не рассмотрено ходатайство конкурсного управляющего о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, оставлено без рассмотрения ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе конкурсного управляющего в связи с пропуском срока на ее подачу, а также не рассмотрены требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 

Надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства конкурсный управляющий ООО «ВИП-Строй Инвест» явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей этого лица.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

От конкурсного управляющего ООО «ВИП-Строй Инвест» поступил отзыв на кассационную жалобу ФИО1, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Представители ФИО1, ФИО3 в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы кассационных жалоб поддержали соответственно.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснений представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по доводам кассационных жалоб, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителями норм материального права и направлены на переоценку исследованных судом доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника о привлечении руководителей должника и главного бухгалтера к субсидиарной ответственности основано на положениях ст.ст. 61.11, 61.12 Закона о банкротстве, и мотивировано  тем, что бывшими руководителями должника не исполнена в полной мере обязанность по передаче временному управляющему ФИО8 копий документов о финансово-хозяйственной деятельности должника; не передачей бывшим руководителем должника имущества общества (транспортных средств и единиц техники); руководителем должника причинены убытки на сумму 3 302 329 руб. 15 коп. – в размере арендных платежей и стоимости не возвращенного имущества должника по договору аренды с ООО «Илкесстрой»; не исполнением ФИО3 обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в срок, установленный ст. 9 Закона о банкротстве; ФИО3 (выполняя функции единоличного исполнительного органа должника) неосновательно перечислил на счета фиктивного контрагента в 2014 году (трехлетний период, предшествовавший процедуре банкротства, заявление о банкротстве Общества принято к производству 03 мая 2017 года) денежные средства в размере 12 048 970 руб.; ФИО3, ФИО1, ФИО7 совершены действия по присвоению в период с 01.01.2014 по 31.12.2015г.г. наличных денежных средств из кассы предприятия на общую сумму 3 987 184,77 руб., что свидетельствует о причинении убытков должнику и его кредиторам.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности указанных лиц, суд первой инстанции не установил таких оснований по мотивам, указанным конкурсным управляющим в его заявлении. 

Апелляционный суд, отменяя определение суда первой инстанции и удовлетворяя заявление конкурсного управляющего в отношении ФИО6, ФИО3, ФИО1 исходил из представления надлежащих доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором должника с 16.08.2011 по 13.02.2018 являлся ФИО3. Участниками ООО "ВИП-Строй Инвест" являются ФИО6 и ФИО1 Участники ФИО6 и ФИО1 являлись также сотрудниками должника: ФИО6 исполнял обязанности заместителя генерального директора, а ФИО1 - советника генерального директора общества. Главный бухгалтер ФИО7 работала в должности главного бухгалтера с 01.12.2008 по 31.08.2015, однако фактически продолжала осуществлять функции кассира общества, что отражено в кассовой книге за 2015 год. С учетом всех заявленных в ходе рассмотрения обособленного спора дополнений конкурсный управляющий просит привлечь солидарно к субсидиарной ответственности по обязательства должника:

- ФИО3 по основаниям подпункта 1, 2 пункта 2 ст. 61.11, ст. 61.12 Закона о банкротстве;

- ФИО6 и ФИО1 по подпункту 1, 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве;

- ФИО7 в размере 3 987 184 рублей 77 копеек по подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В данном случае ФИО3 является бывшим генеральным директором ООО "ВИП-Строй Инвест", поскольку осуществлял свои полномочия в период с 16.08.2011 по 13.02.2018 г.

Как установил апелляционный суд, по данным ГИБДД и Ростехнадзора за должником зарегистрировано право собственности и поставлено на различное оборудование и автотранспортные средства, однако,  акты приема - передачи имущества от ФИО3 к ФИО8 не содержат сведений о передаче упомянутого имущества, отсутствуют сведения о передаче оборудования, находящееся в залоге у кредитора ООО "Банк Екатерининский".

Апелляционный суд пришел к выводу, что судом первой инстанции  не дана оценка действиям ФИО6, ФИО3, ФИО1, выразившихся в не передаче конкурсному управляющему 50 (пятидесяти) единиц залога в виде оборудования залоговой стоимостью 4 000 000 руб. и 6 (шести) единиц автотранспортных средств залоговой стоимостью 3 000 000 руб., учитывая что в материалы дела представлены доказательства наличия спорного имущества. Также апелляционный суд принял во внимание, что наличие залогового имущества подтверждается вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2018 по настоящему делу, которым удовлетворено требование о включении этого имущества в реестр требований кредиторов должника, как залогового. 

Пунктом 1 статьи 131 Закона о банкротстве установлено, что все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу, за счет которой осуществляется погашение требований кредиторов. Для целей формирования конкурсной массы пункт 2 статьи 129 Закона о банкротстве возлагает на конкурсного управляющего обязанность, в том числе принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества; принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника. Для исполнения этих обязанностей конкурсный управляющий должен располагать бухгалтерской и иной документацией должника.

Для целей установления и взыскания дебиторской задолженности необходимо суду представить первичные документы, к коим относятся договоры, акты, товарные накладные, и иные документы, подтверждающие оказание услуг, поставку товаров, оплату авансов. В данном случае каких-либо первичных бухгалтерских документов, свидетельствующих о приобретении (реализации) спорного имущества, конкурсному управляющему передано не было, за исключением документов, подтверждающих приобретение питьевой воды, канцтоваров, оплаты за интернет, сотовую связь и прочих расходов, связанных с содержанием офиса.

Кроме того, проанализировав представленные в материалы дела документы, апелляционный суд пришел к выводу, что они не отражают фактическую финансово - хозяйственную деятельность должника, не содержат расшифровок имущества и имущественных прав общества, не содержат документов, подтверждающих дебиторскую задолженность, не содержат расшифровки финансовых вложений как на 31.12.2015, так и на 13.02.2018  (дата конкурсного производства).

Кроме того, проанализировав меры, направленные на взыскание дебиторской задолженности с контрагентов (ООО "Гекса-Нетканные материалы", ООО "Протех", ООО "Илкесстрой", ООО "ЧОП Правопорядок ТВК-1"), апелляционный суд указал, что взыскание дебиторской задолженности в судебном порядке, но не проведение мероприятий по ее реальному получению свидетельствуют о намеренном бездействии руководства должника.

Относительно обстоятельств обнаружения транспортного средства - автомобиля бортового 43415Н государственный регистрационный знак 

<

***> суд апелляционной инстанции принял во внимание, что 23.04.2018 г. сотрудниками полиции задержано и изъято упомянутое транспортное средство, которое находилось по адресу: г. Москва, 

<

...>.  Как следует из постановлении следователя СУ УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве "Об отказе в возбуждении уголовного дела N 262" бывший генеральный директор общества ФИО3 знал, где находится имущество общества, в частности, автомобиль бортовой. Указал, что не располагает данными бухгалтерского учета, имуществом и документами на имущество, в том числе, упомянутый автомобиль бортовой. Подтверждающие данные выводы материалы проверки N 262 представлены в материалы дела по ходатайству конкурсного управляющего следователем СУ УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по Москве ФИО9.

Также суд апелляционной инстанции принял во внимание выводы налогового органа, изложенные в решении от 24.02.2016 N 313, вынесенного по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "ВИП-Строй Инвест" за период 2013 - 2014 г.г.

Так, к заявлению о привлечении лиц, контролировавших деятельность Должника, ФИО8 приобщен акт налоговой проверки и решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенные по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "ВИП-Строй Инвест" за 2013 - 2014 г.г. Налоговым органом установлено, что ООО "ВИП-Строй Инвест" в лице генерального директора ФИО3 занизило налогооблагаемую базу, что стало причиной доначисления налогов и сборов. В частности, один из контрагентов должника ООО "Создание" хозяйственную деятельность не осуществляло, собственного имущества не имело и, соответственно, поставить должнику ООО "ВИП-Строй Инвест" товар, работы, услуги не могло. Таким образом, ООО "ВИП-Строй Инвест" ничего не приобрело у ООО "Создание", а перечисление денежных средств в размере 12 048 970 руб. является выводом денежных средств.

Также суд апелляционной инстанции установил, что отсутствуют надлежащие доказательства выдачи заработной платы сотрудникам должника, учитывая, что платежные документы, подтверждающие выдачу денежных средств на руки либо перечисление заработной платы сотрудникам на банковские карты, отсутствуют. Доказательств перечисления денежных средств на карточки работников, с суммами, указанными в ведомостях, в дело не представлено.

Также апелляционный суд установил, что в результате незаконных действий ФИО3, ФИО6, ФИО1 и совершение этими лицами, контролировавшими деятельность Должника, сделок в свою пользу:

- 3 987 184, 77 руб. присвоено из кассы ООО "ВИП-Строй Инвест" наличными денежными средствами в период с 01.01.2014 по 31.12.2015 г.г. Представленные в материалы дела документы судом первой инстанции не оценивались. В период присвоения средств кредиторская задолженность у Общества имелась, документы приобщены;

- в 2014 году 12 048 970,00 руб. необоснованно перечислено на счета "однодневки" ООО "Создание" под видом гражданско-правовой сделки, что подтверждается актом (и решением) налоговой проверки Инспекции ФНС России N 18 по Москве. Материалы указанной проверки представлены в материалы дела. В период перечисления средств на счета "фирмы-однодневки" у Должника имела непогашенная кредиторская задолженность, решения судов приобщены в материалы дела. Судом первой инстанции ошибочно оценены выводы уполномоченного органа и сделан вывод о том, что строительные материалы все же имелись и были в дальнейшем реализованы. Заключена мнимая сделка с ООО "Илкесстрой" (ОГРН 

<

***>) -договор аренды имущества N 7АР от 01.12.2014 г., поскольку сделка, осуществлена для вида, целью которой не было достижение финансового результата (получение доходов). В результате этой сделки утрачена часть предмета залога. Общество за более чем 1,5 года аренды не получило арендный платеж (дело А40-153970/16, судом установлена задолженность за период 01.12.2014 - 02.08.2016 г.г.) и получило убыток вследствие невозврата имущества на общую сумму 3 302 329, 15 руб., из них размер взысканных арендных платежей 1 840 000 руб., пени 487 443, 05 руб., 39 512 руб. расходы по госпошлине, и установленная судом стоимость не возвращенного имущества Должника 974 886, 10 руб. 28.06.2018 г. ООО "Илкесстрой" прекратило свою деятельность по решению налогового органа в связи с чем исполнительные действия провести не представляется возможным.

- в судебном порядке взыскана дебиторская задолженность с ООО "ПРОТЕХ" (1 433 522,50 руб.), ООО "Илкесстрой" (3 302 329, 15 руб.), однако исполнительные листы должник ко взысканию не предъявлял более 1,5 лет;

- не предприняты меры по взысканию дебиторской задолженности с ООО "ЧОП "Правопорядок" в размере 105 307,04 руб. по договору займа от 23.03.2015 г. N 22 В дальнейшем, 28.06.2018 ООО "ЧОП "Правопорядок" прекратило свою деятельность на основании решения налогового органа;

- не предприняты меры по взысканию дебиторской задолженности с ООО "Инвест Бизнес Строй" в размере 242 628, 64 руб. по договору займа от 23.03.2015 г. N 21, срок пользования займом - 11 месяцев, дата перечисления средств на счет заемщика - 24.03.2015 г. Срок возврата займа 24.02.2016 г. Однако денежные средства до настоящего времени не возвращены;

- до настоящего времени конкурсному управляющему ФИО8 не передано 6 из 7 единиц техники;

- до настоящего времени конкурсному управляющему ФИО8 не передан предмет залога по договору 28/2 ЗЮ-2014 от 03.07.2014 г.: 50 единиц оборудования (включая переданное по договору аренды в ООО "Илкесстрой");

- до настоящего времени конкурсному управляющему ФИО8 не представлена расшифровка дебиторской задолженности в размере 20 315 тыс. руб., расшифровка финансовых вложений в размере 2 900 тыс. руб., отраженные в бухгалтерском балансе за 2015 год, и документы по ней, а также на дату введения конкурсного производства.

В связи с чем апелляционный суд сделал вывод о том, что лицами, контролировавшими деятельность ООО "ВИП-Строй Инвест", в результате совершения незаконных действий, сокрытия имущества причинены убытки кредиторам на общую сумму 46 285 тыс. руб., что составляет стоимость сокрытого, присвоенного, утраченного имущества, за счет реализации/взыскания которого могла бы быть погашена кредиторская задолженность должника еще в 2014-2016 г.г.

Оценив доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам о доказанности наличия совокупности условий, необходимых для привлечения ФИО6, ФИО3, ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

Доводы кассационной жалобы ФИО1 о допущенных апелляционным судом процессуальных нарушениях подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как отражено в протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции  от 19.02.2019, судебной коллегией отклонено ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе. 

Суд округа также отмечает, что не указание в определении суда апелляционной инстанции от 25.01.2019 о принятии апелляционной жалобы конкурсного управляющего на восстановление судом срока на ее подачу не свидетельствует о том, что данное ходатайство конкурсного управляющего не было фактически рассмотрено судом.

Довод кассационной жалобы о том, что апелляционным судом не рассмотрены требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта в части заявленных требований к ФИО1 и ФИО3

В соответствии с положениями статьи 286 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в определении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта, по делу не имеется.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2019 года по делу № А40-39910/17 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья          Н.Я. Мысак

Судьи:         Д.В. Каменецкий

    Ю.Е. Холодкова