ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело № А68-1237/2017

Резолютивная часть постановления объявлена   29.05.2018 

Постановление изготовлено в полном объеме    31.05.2018 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего   Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии от истца –  управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы (г. Тула,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 09.01.2018), от ответчика –  общества с ограниченной ответственностью «КС-Строй» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 01.09.2017) и ФИО4 (доверенность от 09.09.2017), в отсутствие третьего лица – муниципального учреждения «Управление капитального строительства города Тулы», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы и общества с ограниченной ответственностью «КС-Строй» на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 по делу № А68-1237/2017 (судья Литвинов А.В.), 

                                          УСТАНОВИЛ:

управление по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы  (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КС-Строй» (далее – общество) о возложении обязанности  устранить дефекты, выявленные в ходе  выполнения подрядных работ (т. 1, л. д. 7). 

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил возложить на общество обязанность  в течение шести месяцев со дня вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по основанию дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя) на всей протяженности дороги с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта от 01.10.2015 № 2015.366997 и из материалов, указанных в контракте, с последующим устройством асфальтобетонного покрытия (т. 10, л. д. 98). Судом уточнение принято. 

Определением суда от 21.03.2017, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Управление капитального строительства города Тулы» (далее – учреждение).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации,  обратилось в суд со встречным исковым заявлением к управлению о взыскании 2 010 361 рубля 03 копеек, в том числе уплаченных по банковской гарантии денежных средств в размере 1 990 240 рублей 52 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 20 120 рублей 51 копейки (т. 8, л. д. 4). 

Определением первой инстанции  от 09.08.2017 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

Решением  суда от 15.03.2018 (т. 11, л. д. 56) в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано. Отказ в первоначальном иске мотивирован  отсутствием у заказчика разрешения на проведение капитального ремонта дороги и  проектной документации,  прошедшей экспертизу, что является основанием для применения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отказ во встречном иске обоснован судом установленным в ходе рассмотрения дела фактом  нарушения обществом условий муниципального контракта в части применения ненадлежащих материалов для выполнения работ.  

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и управление обратились с апелляционными жалобами. 

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что экспертное заключение, на котором основывался суд,  является недостоверным доказательством, поскольку при проведении экспертизы применен непризнанный и неутвержденный способ отбора проб. Утверждает, что использование результата работ находится в прямой зависимости от разработки индивидуального проектного решения водоотводной и дренажной систем и технических условий ПО «Тульские электрические сети». Считает, что устранение недостатков возможно только после дополнительного проектирования, которое должен обеспечить заказчик. Указывает, что  исполнение контракта оказалось  невозможно по вине заказчика, а потому  у него  отсутствует право требования взыскания неустойки путем  предъявления его к гаранту.   

В апелляционной жалобе управление просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что  общество в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостановило выполнение работ, не сообщило заказчику о  недостатках в проектно-сметной документации и техническом задании. В связи с  этим, по мнению управления,  риск последствий выполнения некачественных работ  должен  возлагаться на подрядчика. Выражает несогласие с выводом суда о том, что ремонт дороги по переданному подрядчику проекту, после замены основания, приведет к созданию самовольной постройки. В письменных пояснениях управление ссылается на то, что требование об устранении выявленных недостатков направлено подрядчику до истечения срока действия контракта, т.е. до 31.12.2016. Отмечает, что спорный контракт не содержит условия о том, что истечение срока его действия прекращает обязательства сторон (статья 425 Гражданского кодекса Российской Федерации). Обращает внимание на то, что в претензии от 30.08.2017 общество отказалось от исполнения контракта ввиду отсутствия экспертизы проектной документации и согласования указанной документации  с энергоснабжающей организацией, при этом  о невозможности выполнения работ и их приостановлении на основании статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации общество не уведомляло заказчика. Информирует о продолжении выполнения обществом работ до 13.12.2016. 

В судебном заседании  представители сторон  поддержали позиции,  изложенные в апелляционных жалобах.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации  о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направило. С учетом мнений представителей истца и ответчика судебное разбирательство проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 1233, 156, 266 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (извещение № 0166300024715000432), 01.10.2015 между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2015.366997 (т. 1, л. д. 11), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по  ремонту дорожного покрытия в муниципальном образовании город Тула, в соответствии с условиями контракта и утвержденной сметной (проектно-сметной) документацией (приложение № 1), техническим заданием (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном контрактом порядке.

Цена работ по контракту составляет 40 071 962 рубля 52 копейки  рублей 90 копеек (пункт 3.1 контракта в редакции  дополнительного соглашения от 26.08.2016 № 2).

В соответствии с пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ определен с момента заключения контракта по 31.12.2016.

Пунктом 5.5 контракта на подрядчика возложены обязанности  согласовать с заинтересованными лицами по согласованию с заказчиком рецепт асфальтобетонной смеси; обеспечить производство работ в полном соответствии со сметной (проектно-сметной) документацией, графиком производства работ (приложение № 3), техническим заданием (приложение № 2) и строительными нормами и правилами; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии со сметной документацией, нормативной документацией, требованиями пожарной безопасности, техническими условиями; поставить на объект необходимые материалы, изделия, конструкции, комплектующие изделия согласно техническому заданию, а также строительную технику, инструмент, соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Пунктом 5.2.5 контракта заказчику предоставлено право контролировать выполнение работ с проведением соответствующих обследований, фото (видео) съемки, при необходимости с привлечением лабораторий и других организаций, осуществляющих оценку качества.

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 989 422 рублей 95 копеек. 

В качестве обеспечения исполнения контракта заказчиком принята  банковская гарантия от 28.09.2015 № 136-15, выданная ЗАО «Инвестиционный банк «ФИНАМ» (пункт 12.2 контракта).

По результатам проведенной в ходе выполнения работ  проверки исполнения муниципального контракта, установлено несоответствие  используемого при  устройстве постилающего слоя песка требованиям технического задания и проектно-сметной документации. Так, в ходе исследования в лаборатории отобранных заказчиком 11.08.2016, 29.09.2016 и 19.10.2016  в присутствии сотрудников контрольного комитета Тульской области, МУ «УКС г. Тулы», отдела дорожного хозяйства управления по городскому хозяйству№ 136-15  и подрядчика,  проб выравнивающего слоя  асфальтобетонной смеси и проб песка  из подстилающих слоев основания дорожного полотна, установлено несоответствие песка, уложенного в основание дорожного полотна ГОСТу 8736-2014 (является очень мелким II класса, в то время, как техническим заданием предусмотрен средний песок; коэффициент фильтрации песка фактически составляет от 0,2 до 0,4 м/сут, в то время как условиями контракта предусмотрен песок с коэффициентом фильтрации больше 3 м/сут; содержание пылевидных и глинистых частиц в песке составляет – 13,3 до 15,4 % вместо предусмотренных  проектной документацией 0 %).

На период проведения проверки производство работ приостановлено по требованию заказчика (т. 2, л. 

<

...>).

По результатам лабораторных испытаний составлен комиссионный акт от 24.10.2016  № 1, в  котором  указано на необходимость  замены подстилающего слоя из песка в полном объеме в соответствии с условиями муниципального контракта (т. 1, л. д. 82). В акте указано  на отказ представителей общества от его подписания.

В предписании от 08.11.2016 (т. 7, л. д. 13) управление потребовало от подрядчика:

до 31.12.2016 – осуществить демонтаж подстилающего слоя основания дороги; 

до 01.04.2017 – осуществить устройство нового основания дороги в  соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта, в том числе с использованием материалов надлежащего качества, отвечающим требованиям ГОСТ; 

до 01.06.2017 – осуществить устройство асфальтобетонного покрытия дороги в соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта (т. 1, л. д. 77). 

Письмом от 15.11.2016 общество, сославшись на то, что результаты испытаний песка получены в нарушение правил ГОСТа и не могут рассматриваться в качестве достоверных, отказало в удовлетворении предъявленных требований.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнением обществом своих обязательств по контракту, выразившихся в использовании при ремонте дороги некачественных строительных материалов, управлением в адрес АО «Инвестиционный банк «ФИНАМ», гарантия которого была представлена в обеспечение контракта,  направлено требование от 09.06.2017 о выплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 1 989 422 рублей 95 копеек. 

Указанная выплата произведена гарантом 20.06.2017, в связи с чем  им обществу предъявлено требование  о возмещении указанной суммы. Требование банка о выплате денежных средств исполнено  21.06.2017.

Ссылаясь на нарушение  подрядчиком  обязательств по контракту, повлекших возникновение недостатков в выполняемых работах, отказ подрядчика от их  устранения, управление  обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

В свою очередь общество, ссылаясь на отсутствие нарушений, необоснованное  предъявление требований об уплате неустойки к гаранту и возникновении, в связи с этим у него убытков в виде уплаченных банку денежных средств,  обратилось в арбитражный суд со встречным исковым требованием.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный  закон  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 № 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом  Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем  – общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта  1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу пункта 2  статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество материала регулируется пунктом 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, который предусматривает, что подрядчик, предоставивший материал для выполнения работ, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: 

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

 В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта выполнения работ с недостатками (использование некачественного материала) управлением представлены протоколы испытания песка от 21.10.2016 № 1 и 2, согласно которым использованный подрядчиком песок не соответствует требованиям,  указанным в техническом задании и проектно-сметной документации. С целью устранения выявленных нарушений подрядчику выдано предписание  08.11.2016, которое последним не исполнено со ссылкой на недостоверность результатов испытаний песка как полученных в нарушение правил ГОСТа.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве примененного материала при производстве работ, а также о влиянии примененного материала на возможность использования результатов работы, определением суда от 01.09.2017 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Испытательному лабораторному центру Тульского государственного университета (эксперт ФИО5).

Заключением   экспертизы (с учетом  дополнительных пояснений) (т. 9, л. д. 5) установлено, проектно-сметная документация не соответствует требованиям действующего законодательства, строительным регламентам и нормам; проект не учитывает, что для грунтов, имеющихся в рабочем слое исследуемой улицы (суглинок легкий, песок мелкий) поверхность покрытия должна возвышаться до 2,2 м над уровнем длительно стоящих поверхностных вод; отсутствует индивидуальное проектное решение водоотводных и дренажных систем; трасса улицы спроектирована таким образом, что крайний провод высоковольтной линии электропередачи проходит параллельно дороге над бровкой земляного полотна или даже над краем краевой укрепленной полосы у обочины, что не допускается.

Одновременно экспертом  установлено,  что  выполненные обществом работы и примененные для выполнения работ строительные материалы не соответствуют требованиям муниципального контракта и технического задания,  требованиям ГОСТов, СНиП. Прежде всего, это касается песчаного слоя дорожной конструкции. Выявленные недостатки в выполненных работах являются существенными. Решение об использование части созданной дорожной конструкции может быть принято только по результатам разработки индивидуального проектного решения. Выявленные недостатки проектной документации, выполненных работ и примененных материалов влияют на прочность, надежность и безопасность дороги и влекут снижение эксплуатационных характеристик дороги.

Экспертом указано, что перекладка участка подземной сети теплоснабжения, выполненная в районе перекрестка ул. 1-я Песчаная и ул. Декабристов (ПК 7+95), выполнена таким образом, что приведет к деформации труб под действием нагрузок от проезжающего транспорта, а следовательно, к просадке слоев дорожного покрытия и последующему разрушению труб теплоснабжения. Сооруженная конструкция способствует ускоренному вымыванию слоев основания и деформациям дорожного покрытия.

Оценив указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая представленные экспертом дополнительные пояснения от 20.12.2017 (т. 9, л. д. 158), от 12.01.2018 (т. 10, л. д. 69), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта выполнения работ с  недостатками.  

Поскольку в качестве  способа устранения недостатков экспертом указано на переделку дополнительного (подстилающего) песчаного слоя либо разработку индивидуального  проектного решения,  позволяющего использовать часть  созданной дорожной конструкции (вывод № 4, ответы эксперта на вопросы рецензии и возражения  общества, т. 9, л. д. 158, т. 10, л. д. 69), требование управления о возложении на общество обязанности  демонтировать выполненные слои  дорожной одежды  с устройством  нового основания дороги надлежащего качества, является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании статей 475, 723 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

Вывод суда  на то, что предметом  спорного контракта  является строительство объекта недвижимости, на   осуществление которого требуется разрешение, а отсутствие такого разрешения свидетельствует о самовольности  строительства и необходимости применения к спорным правоотношениям статьи 222  Гражданского кодекса Российской Федерации, является неверным.

Из условий спорного контракта не следует, что его предметом является создание  нового объекта недвижимости  либо реконструкция  ранее возведенного объекта.

Согласно  пункту 1.1 контракта его предметом является ремонт дорожного покрытия, что  подтверждается и  дополнительным соглашением от 26.08.2016 № 3 (т. 1, л. д. 75). Техническое задание  также составлено на  выполнение работ по ремонту дорожного покрытия. 

Нормы  Гражданского  кодекса Российской Федерации о подряде не предусматривают  возможность отказа в удовлетворении иска об устранении недостатков работ, наличие которых подтверждено  экспертным путем, по основаниям статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные основания  относятся к иному предмету спора, право на разрешение которого  по инициативе суда, не предусматривается статьей 168 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации.

Изложенные обществом доводы о некорректности экспертного заключения со ссылкой на то, что при проведении экспертизы применен непризнанный и неутвержденный способ отбора проб, подлежат отклонению.

В ответе на первый вопрос  эксперт указал, что не существует  нормативных документов, рассматривающих  отбор  проб песка непосредственно из дорожной конструкции для проверки его характеристик; оценивать соответствие  протоколов испытания песка существующим строительным  регламентам и ГОСТам некорректно.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. 

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность  в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Оснований для вывода о том, что  экспертное заключение не основано на требованиях законодательства, не имеется.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной  и мотивированной. Неполноты и неясности заключение экспертизы не содержит, ответы на вопросы являются ясными и определенными.

Оценка  методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом,  не является предметом судебного рассмотрения, поскольку  определяется лицом, проводящим  исследование и обладающим специальными познаниями для этого. В   заключении эксперта указаны  источники  получения  информации,  в материалы  дела  экспертом  представлены  распечатки  использованных им справочных  изданий, что позволяет проверить достоверность приведенных в отчете данных и правильность выполненных расчетов.

Довод общества о том, что устранение недостатков возможно только после дополнительного проектирования, которое должен обеспечить заказчик, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку возникновение выявленных недостатков по вине подрядчика презюмируется, подтверждается  заключением судебной  экспертизы.  Невозможность устранения недостатков, возникших по вине общества, без проведения дополнительного проектирования, не может являться основанием для освобождения его от исполнения обязательств предусмотренных пунктом 5.5.7 контракта (обеспечить качество выполнения работ в соответствии со сметной документацией, нормативной документацией, требованиями пожарной безопасности, техническим условиями;  своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации). 

Доводы общества о том, что причиной большей части недостатков явились не зависящие от подрядчика обстоятельства, не принимается судом апелляционной инстанции  в качестве обстоятельства, освобождающего подрядчика от исполнения обязательства, поскольку общество, как профессиональный участник подрядных отношений, должно было и могло совершить действия по установлению обстоятельств, препятствующих ему исполнить контракт надлежащим образом, и заблаговременно уведомить об этом заказчика до начала производства работ, в порядке, предусмотренном статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная норма предусматривает обязанность подрядчика  немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся  профессиональным субъектом соответствующей деятельности,  предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний  будет настаивать на продолжении работ,  риск таких последствий относится на заказчика; если   предупреждение не сделано, риск результата работ относится на  подрядчика.

Общество как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по  ремонту дорожного покрытия  должно  было  и могло  известить  заказчика о непригодности  проектной документации,  необходимости ее корректировки, внесения изменений и т.п. (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 309-ЭС16-10790, постановление Арбитражного суда Уральского  округа от 26.02.2016 № Ф09-12128/15, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.03.2017 по делу № А62-9198/2015) и дождаться его указаний о дальнейшем ходе работ. При этом ознакомиться с проектной документацией  подрядчик имел возможность еще на стадии принятии решения о заключении контракта, поскольку имел возможность ознакомиться с документацией о закупке как на сайте, так и путем обращения к ее организатору 

В  данном случае  именно заказчик первый установил  факт некачественно примененных подрядчиком материалов, влекущих возникновение  недостатков, и обратился с требованием устранить их путем демонтажа  покрытия, выполненного из некачественного материала и устройства нового  основания  дороги в соответствии с условиями муниципального  контракта. 

Имеющиеся в деле письма подрядчика в адрес заказчика по вопросу о возможности выполнения работ, направлены после требования  управления  устранить выявленные недостатки. 

Само по себе то обстоятельство, что заказчиком (не являющимся субъектом профессиональной деятельности в сфере строительства) представлена проектно-сметная документация с недостатками, не может являться безусловным основанием для освобождения подрядчика (субъекта профессиональной деятельности) от соблюдения обязательных норм и правил при осуществлении строительства.

Представленное в материалы дела заключение, полученное по результатам судебной экспертизы, подтверждает некачественное использование материала  при производстве работ предусмотренного муниципальным контрактом (нарушением требований которого и обусловлена подача управлением заявленных требований), выявление в них существенных недостатков.

Предметом первоначальных исковых требований является не установление вины лица, ответственного за изготовление проектно-сметной документации, а установление факта наличия либо отсутствия недостатков работ. 

В связи с этим нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что профессиональный подрядчик имеет право выполнить работы в соответствии с некачественной проектно-сметной документацией, с нарушением требований муниципального контракта и технического задания, предъявляемым к строительному материалу,  и не нести за это  какой-либо ответственности. 

Тем более что, отказывая в удовлетворении  встречного иска о возврате  обществу уплаченных гаранту денежных средств в качестве штрафных санкций  за нарушение подрядчиком условий контракта (использование ненадлежащего материала), суд фактически  подтвердил наличие в действиях  подрядчика несоблюдение условий контракта, за которые предусмотрена ответственность.

Представленная  обществом в материалы  дела рецензия на экспертное заключение не принимается судом в качестве доказательства недостоверности экспертизы, поскольку она не опровергает существа экспертного исследования, а лишь указывает на формальные моменты в оформлении  заключения (т. 9, л. д. 125). При этом изложенные в рецензии выводы о несоответствии исследования установленным  требованиям, его сомнительности опровергаются  содержанием  заключения эксперта и непротиворечивыми и ясными выводами эксперта  (т. 9, л. д. 158).

Указание общества на расторжение им в одностороннем порядке муниципального контракта в ходе рассмотрения дела в суде (претензия от 30.08.2017, т. 1, л. д. 44), не является основанием для отказа в первоначальном иске.

Применительно к правовой позиции, изложенной в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора

В спорном контракте отсутствуют условия о том, что его прекращение влечет  прекращение обязательств  по устранению недостатков, выявленных до  расторжения контракта.

При таких обстоятельствах  апелляционная инстанция приходит к выводу об обоснованности  апелляционной жалобы управления и необходимости отмены решения в части отказа в первоначальном иске.  

Встречные исковые требования общества о возврате  уплаченной в пользу управления гарантом неустойки, правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статья 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно  пункту 8.7 контракта  за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств, предусмотренных контрактом,  за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик  выплачивает заказчику штраф в размере 1 989 422 рублей 95 копеек.

Поскольку в ходе рассмотрения дела  установлен факт нарушения подрядчиком условия контракта о применяемом материале (пункт 5.5.3 контракта), заказчик обоснованно  предъявил требование о взыскании  штрафа, получив его с гаранта (часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, статьи 368, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом,  возмещение обществом гаранту  уплаченным за него денежных средств в виде неустойки,  при установленном факте правомерности привлечения подрядчика к ответственности, не может являться для него убытками.

В соответствии с  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер госпошлины по требованию о присуждении к исполнению  обязательства в натуре  составляет 6000 рублей.

Таким образом, в связи с подачей первоначального иска освобожденным от уплаты госпошлины истцом,  с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлины в сумме 6000 рублей (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

Понесенные  управлением  расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 130 000 рублей  в связи с удовлетворением первоначального  иска  подлежат возмещению за счет  общества. 

Госпошлина по апелляционной жалобе управления не взыскивается, поскольку она подана лицом, освобожденным от ее уплаты  (пункт 14  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»). Расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе общества относятся на него в связи с отказом в ее удовлетворении. 

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 2  части 1 статьи 269, статьями 270,  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 по делу № А68-1237/2017 отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и взыскании с управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы судебных издержек в размере 10 000 рублей.

Исковые требования управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы удовлетворить.

Возложить на общество с ограниченной ответственностью «КС-Строй» обязанность в течение шести месяцев безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по основанию дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя)  с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта от 01.10.2015  № 2015.366997 и из материалов, указанных в контракте с последующим устройством асфальтобетонного покрытия.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «КС-Строй» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 6 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КС-Строй» в пользу управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы в возмещении судебных расходов 130 000 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «КС-Строй» - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                     Л.А. Капустина

Судьи                                                                                                                    М.М. Дайнеко

                                                                                                                               Н.В. Заикина