Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-20443/2019

г. Хабаровск

15 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11.11.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 15.11.2019.

        Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявление Акционерного общества «Хабаровский аэропорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680031, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания Госзаказ» (адрес: 680038, 

<

...>)

о признании незаконными решения и предписания от 17.09.2019 по делу    № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019).

при участии  в судебном заседании:

от АО «Хабаровский аэропорт» - ФИО2 по дов. № 29 от 24.04.2019;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 8/1876 от 14.03.2019;

от ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» - не явились.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 05.11.2019 до 15.00 часов 11.11.2019.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Хабаровский аэропорт» (далее - заявитель, АО «Хабаровский аэропорт») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России), в соответствии с которым просит суд:

- признать незаконными решение и предписание Хабаровского УФАС России от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019).

Определением суда от 15.10.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания Госзаказ» (далее – третье лицо, ООО «Консалтинговая компания Госзаказ»).

Определением суда от 15.10.2019 отказано в удовлетворении заявления АО «Хабаровский аэропорт» от 11.10.2019 № 31-3118/1 о принятии обеспечительных мер.

Хабаровское УФАС России и третье лицо представили отзывы на заявление о несогласии с заявленными требованиями.

ООО «Консалтинговая компания Госзаказ», извещенное надлежащим образом о времени и месте предварительного судебного заседания, участие в нем своего представителя не обеспечило; направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя третьего лица. В соответствии со статьей 156 АПК РФ предварительное судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Признав дело подготовленным к судебному разбирательству, с согласия представителей сторон и в отсутствие возражений от третьего лица, суд завершил предварительное судебное заседание и приступил к рассмотрению спора по существу в одном судебном заседании.

В судебном заседании представитель АО «Хабаровский аэропорт» настаивала на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

По инициативе представителя заявителя в судебном заседании объявлялся перерыв с целью ознакомления с представленными отзывами.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

29.08.2019 на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru АО «Хабаровский аэропорт» размещено извещение № 31908246842 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательcтва, на право заключения договора оказания клининговых услуг, документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора по лоту № 2 - 40667760,00 руб. Дата окончания подачи заявок - 10.09.2019. Дата подведения итогов - 12.09.2019.

10.09.2019 ООО «Консалтинговая компания Госзаказ», не являющееся участником закупки, обратилось в Хабаровское УФАС России с жалобой на положения документации о проведении запроса предложений № 31908246842. Как следует из жалобы, заказчиком неправомерно выбран способ закупки в форме запроса предложений при начальной цене закупки, превышающей 15 млн. руб.

Жалоба рассмотрена комиссией Хабаровского УФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019), в соответствии с которым: жалоба ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» на действия АО «Хабаровский аэропорт» при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание клининговых услуг по лоту № 2 (извещение № 31908246842) признана обоснованной (пункт 1); АО «Хабаровский аэропорт» признано нарушившим пункт 3 части 3 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2); решено выдать АО «Хабаровский аэропорт» предписание об устранении нарушения порядка организации и проведении торгов.

Во исполнение решения комиссией Хабаровского УФАС России выдано предписание от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019), в соответствии с которым АО «Хабаровский аэропорт» в срок до 07 октября 2019 г. предписано совершить действия, направленные на устранение нарушения пункта 3 части 3 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», допущенного при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание клининговых услуг (извещение № 31908246842), с целью чего аннулировать данный запрос предложений.

Посчитав решение и предписание комиссии антимонопольного органа незаконными и не соответствующими закону, АО «Хабаровский аэропорт» обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о несогласии с оспариваемыми ненормативными актами сводятся к следующему. В антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика в части того, что «заказчиком неправомерно выбран способ закупки в форме запроса предложений при начальной цене закупки, превышающей 15 млн.», обратилась компания ООО «Консалтинговая компания Госзаказ», при этом заявки на участие в закупке не подавала. ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» 29.06.2019 зарегистрирована на сайте http://zakupki.gov.ru как субъект малого предпринимательства. Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 08.10.2019 основным видом деятельности ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» является консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, дополнительным видом - торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, торговля оптовая непродовольственными потребительскими товарами, торговля розничная прочими бытовыми изделиями в специализированных магазинах и иная деятельность не связанная с оказанием услуг по уборке помещений (клининговые услуги). В силу изложенного можно сделать вывод о том, что ООО «ККГ» не является лицом, подавшим заявку на участие в торгах, и не является лицом, в силу отсутствия такого вида деятельности как оказание клининговых услуг, чьи права и законные интересы были нарушены организатором торгов, которые воспрепятствовали им подать заявку. Таким образом, в нарушении п. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также с учетом того, что жалоба подана на деятельность по оказанию услуг по уборке зданий и помещений, а в деятельности ООО «Консалтинговая  компания  Госзаказ» отсутствует данный вид услуг, считаем, что жалоба подана ненадлежащим лицом, чьи права и законные интересы в рамках проведения закупочной процедуры по отбору организации на оказание клининговых услуг никаким образом не нарушается и антимонопольным органом не должна была быть принята к рассмотрению. Постановление Правительства РФ № 1352 устанавливает особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, проводимых юридическими лицами, то есть требования к содержанию годового отчета и объему закупок у субъектов, особенности проведения торгов или иных способов закупок, участниками которых являются субъекты малого и среднего предпринимательства. Постановление № 1352 не устанавливает конкретный перечень закупок, в которых участвуют субъекты, указывает на возможность осуществления закупок с участием субъектов, разными способами, и устанавливает обязанность проводить закупки у субъектов, по которым сумма услуги не будет превышать 200 млн. рублей. Начальная (максимальная) сумма лота на оказание клининговых услуг, проводимой обществом, не превышает 200 млн. руб. и данный вид услуги включен в перечень товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства. Данный вывод также корреспондируется с решением ФАС России 223ФЗ-71/18 от 08.02.2018

Возражения Хабаровского УФАС России и третьего лица согласно отзывам по существу сводятся с правомерности рассмотрения комиссией Хабаровского УФАС России жалобы ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и обоснованности вменения заказчику нарушения пункта 3 части 3 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3.

Рассмотрев доводы заявителя, возражения ответчика и третьего лица, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

В силу пункта 2 части 8 настоящей статьи, Правительство Российской Федерации вправе установить: особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета. Такие особенности могут предусматривать обязанность отдельных заказчиков осуществлять закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352  утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее - Положение № 1352).

В силу подпункта «б» пункта 4 Положения № 1352, закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Федеральным законом, торгов, иных способов закупки участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства;

Согласно пункту 18 раздела II Положения № 1352, в случае, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает 200 миллионов рублей и указанные товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик обязан осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Данная норма не конкретизирует, каким именно способом должна быть проведена заказчиком закупка, а лишь определяет максимальную сумму проведения закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положение № 1352 устанавливает особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, проводимых юридическими лицами, то есть требования к содержанию годового отчета и объему закупок у субъектов, особенности проведения торгов или иных способов закупок, участниками которых являются субъекты малого и среднего предпринимательства. При этом Положение № 1352 не устанавливает конкретный перечень закупок, в которых участвуют субъекты, указывает на возможность осуществления закупок с участием субъектов, разными способами, и устанавливает обязанность проводить закупки у субъектов, по которым сумма услуги не будет превышать 200 млн. рублей.

Согласно части 1 статьи 3.2 Закона о закупках конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 3.4 Закона о закупках установлено, что конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется путем проведения конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме.

В соответствии с частью 3 статьи 3.4 Закона о закупках заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства размещает в единой информационной системе извещение о проведении:

1) конкурса в электронной форме в следующие сроки:

а) не менее чем за семь дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает тридцать миллионов рублей;

б) не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает тридцать миллионов рублей;

2) аукциона в электронной форме в следующие сроки:

а) не менее чем за семь дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает тридцать миллионов рублей;

б) не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает тридцать миллионов рублей;

3) запроса предложений в электронной форме не менее чем за пять рабочих дней до дня проведения такого запроса предложений. При этом начальная (максимальная) цена договора не должна превышать пятнадцать миллионов рублей;

4) запроса котировок в электронной форме не менее чем за четыре рабочих дня до дня истечения срока подачи заявок на участие в таком запросе котировок. При этом начальная (максимальная) цена договора не должна превышать семь миллионов рублей.

В рассматриваемом случае, из решения комиссии Хабаровского УФАС России следует, что вменяя АО «Хабаровский аэропорт» нарушение пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона о закупках, исходила из того, что указание в этой правовой норме  условия о том, что начальная (максимальная) цена договора не должна превышать пятнадцать миллионов рублей, является прямым препятствием к проведению закупки в форме запроса предложений. При этом, по мнению комиссии антимонопольного органа, спорную закупку АО «Хабаровский аэропорт» по извещению № 31908246842 с начальной (максимальной) ценой договора по лоту № 2 - 40 667 760 руб. следует проводить только в форме конкурса или аукциона.

Однако выводы комиссии Хабаровского УФАС России являются ошибочными, основанными на неверном толковании части 3 статьи 3.4 Закона о закупках.

Из буквального толкования части 3 статьи 3.4 Закона о закупках следует, что указанная правовая норма содержит императивные требования только к предельным минимальным срокам размещения заказчиком в ЕИС извещений о проведении конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме в зависимости от предлагаемой начальной (максимальной) цены договора.

При этом суд исходит из того, что ни в порядке осуществления конкурентной закупки (статья 3.2 Закона о закупках), ни в иных положениях Закона о закупках не содержатся условия в какой-либо градации для ограничения способов проведения закупки в электронной форме конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений в зависимости от начальной (максимальной) цены договора (лота).

Единственное ограничение размера закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства содержится только в пункте 18 раздела II Положения № 1352 - начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает 200 миллионов рублей.

Таким образом, конкурентные закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства вне зависимости от начальной (максимальной) цены договора (лота), не превышающей 200 млн. руб., могут осуществляться в электронной форме любым из предусмотренных и самостоятельно выбранных заказчиками способов: конкурс, аукцион, запрос котировок или запрос предложений.

Судом по материалам дела установлено, что извещение № 31908246842 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания клининговых услуг, с начальной (максимальной) ценой договора по лоту № 2 – 40 667 760 руб., датой окончания подачи заявок - 10.09.2019, датой подведения итогов - 12.09.2019, размещено АО «Хабаровский аэропорт» в ЕИС – 29.08.2019.

То есть запрос предложений в электронной форме размещен АО «Хабаровский аэропорт» в ЕИС не менее чем за 10 рабочих дней до дня проведения такого запроса предложений, что соответствует и не противоречит положению части 3 статьи 3.4 Закона о закупках (не менее чем за 5 рабочих дней).

Поскольку иных нарушений в оспариваемом решении, кроме части 3 статьи 3.4 Закона о закупках, комиссией Хабаровского УФАС России не установлено, суд пришел к выводу о несоответствии решения от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019) положениям статьи 3.2, части 3 статьи 3.4 Закона о закупках, пункту 18 раздела II Положения № 1352, а следовательно, его незаконности, нарушающим права АО «Хабаровский аэропорт» в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности при проведении закупки, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания решения недействительным.

В связи с признанием судом незаконным решения от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019), выданное на его основе предписание также подлежит признанию недействительным.

Довод заявителя о том, что комиссия Хабаровского УФАС России не вправе была рассматривать жалобу ООО «Консалтинговая компания Госзаказ», судом отклонен.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как следует из жалобы ООО «Консалтинговая компания Госзаказ» от 10.09.2019 обращение этого лица в Хабаровское УФАС России связано с нарушением АО «Хабаровский аэропорт» установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки. При таких обстоятельствах комиссия Хабаровского УФАС правомерно рассмотрела жалобу этого лица в порядке, установленном частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. за подачу заявления в арбитражный суд первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат возмещению плательщику за счет Хабаровского УФАС России.

Излишне уплаченная заявителем по платежному поручению от 08.10.2019 № 7742 государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение заявления об обеспечительных мерах в соответствии со статьей 333.40 НК РФ подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Акционерного общества «Хабаровский аэропорт» удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.09.2019 по делу № 08-01/306 (027/01/18.1-684/2019).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Акционерного общества «Хабаровский аэропорт» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить Акционерному обществу «Хабаровский аэропорт» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 08.10.2019 № 7742 государственную пошлину в сумме 3 000 руб. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Решение подлежит немедленному исполнению но может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                    С.Д. Манник