ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело  № А40-122468/2023

10 апреля  2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля  2024 года

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля  2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Ворониной Е.Ю., Горшковой М.П., 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, дов. 389-2024 от 01.01.2024г.;

от ответчика: ФИО2, дов. №65 от 31.01.2024г., ФИО3, дов. №64 от 31.01.2024г., ФИО4, дов. №63 от 31.01.204г.;

от третьего лица: никто не явился, извещено,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой»

на решение от 27.10.2023 

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25.01.2024

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» 

к Акционерному обществу «Строительная компания «Горизонт»,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Тан Констракшн», 

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора,  расторжении договора, взыскании денежных средств

и по встречному иску 

о взыскании денежных средств,

 

                                                      УСТАНОВИЛ:

 

Общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" обратилось с иском к Акционерному обществу «Строительная компания «Горизонт» (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании незаконным одностороннего отказа АО «СК Горизонт» от исполнения договора №СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 на строительство объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный» в соответствии с уведомлением от 04.05.2023 исх. №01/01-3004. Кроме того, истец просил с момента вступления в силу решения суда считать договор расторгнутым в одностороннем порядке, переквалифицировать основание одностороннего отказа  генподрядчика от исполнения договора со ссылкой на ст. 717 ГК РФ и применить последствия расторжения договора субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021, предусмотренные ст. 717 ГК РФ. Также истец просил  о взыскании с АО «СК «Горизонт» суммы фактически понесенных расходов в размере 1.611.790.770 руб. в связи с досрочным прекращением договора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2023 в одно производство были объединены дела № А40-122468/23 и А40-135349/23 с присвоением номера дела № А40-122468/23. При этом в рамках дела А40-135349/23 АО «СК Горизонт» были  заявлены исковые требования (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) к ООО «Монолитстрой» о взыскании неотработанного аванса по договору № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 в размере 2.281.755 958,17 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.05.2023 по 06.10.2023 в сумме  78.423.639, 71 руб., а также процентов, исчисленных с 07.10.2023 до момента фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2023 года (с учетом определения от 05.12.2023 об исправлении опечаток) в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" было  отказано; при этом исковые требования Акционерного общества «Строительная компания «Горизонт»  были удовлетворены в полном объеме (т.16, л. д. 53-59).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 года данное решение было оставлено без изменения (т.16, л.д. 125-130).

         Не согласившись с указанными судебными актами, ООО  «Монолитстрой» обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, - ст.ст.309,310,450.1, 702,711,715,717,718,726,1102 ГКРФ, ст.ст.65,71,168,170,171 АПК РФ, не выполнение условий спорного договора, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и  принять новый судебный акт об удовлетворении требований   ООО  «Монолитстрой» и полном отказе в  удовлетворении иска АО «Строительная компания «Горизонт».

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО  «Монолитстрой» поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представители АО «Строительная компания «Горизонт»  в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, приобщенном к материалам дела.

            Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

             Как видно из материалов дела, 21.07.2021г. между АО «СК «Горизонт» (генподрядчик) и ООО «Монолитстрой» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № СКГ-МС-07-21, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по строительству этапа 5.1.15 «Жилой квартал №2, группа №1 (5-ти этажный секционный дом №1). Жилой квартал №2 жилая группа №1-14 «Таунхаусы». Согласно п.3.1. договора, срок начала выполнения работ по этапу 5.1.15 - 01.08.2021г., а срок его окончания - 26.12.2022г. При этом в п.10.3.7 договора стороны установили срок подписания акта приемки законченного строительством объекта - 09.11.2022г.  В п.4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №8 от 03.11.2022г.) была установлена цена договора, определенная расчетом стоимости работ, в виде 3.858.772.291,20руб. При этом было  представлено 70 платежных поручений, подтверждающих, что АО «СК «Горизонт» перечислило в качестве аванса по договору 2.730.441.552,97 рублей. Согласно подписанной сторонами справке по форме КС-3 от 31.03.2023г., субподрядчик выполнил работы по договору на сумму 682.290.199,20руб. На основании дополнительного соглашении №5 от 25.02.2022г. стороны произвели зачет авансов за выполненные работы в размере 70% от их стоимости, то есть на сумму 448.685.594,8руб. Обязательства генподрядчика по оплате стоимости работ в остальной части (233.604.604,4 руб.) были исполнены следующим образом: на сумму 102.859.982,72руб. - путем зачета встречных обязательства, в подтверждение чего представлены акты зачета; на сумму 28.401.091,80руб. - путем оплаты счетов-фактур при приемке работ, в подтверждение чего представлено 9 платежных поручений; на суммы 34.114.509,96руб. и 68.229.019,92р. - путем гарантийных удержаний, в подтверждение чего представлена справка КС-3 от 31.03.2023 г. При этом уведомлением от 04.05.2023г. №01/01-3004 генподрядчик отказался от договора ввиду существенного нарушения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, неисполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии и потребовал возврата неотработанного аванса и уплаты неустоек. Согласно п. 18.2.4 договора, генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченных средств в случае непредставления субподрядчиком по истечении 40 календарных дней с момента подписания договора банковских гарантий. Письмом от 19.05.2023г. исх №02-81-345 субподрядчик направил генподрядчику возражение на уведомление об отказе от договора.

Так, в обоснование своего иска ООО «Монолитстрой» утверждало, что просрочка выполнения работ произошла по вине генподрядчика. При этом субподрядчик отметил, что с момента окончания сроков выполнения работ прошло менее 160 дней, а генподрядчик не мог отказаться от договора ввиду непредставления банковской гарантии возврата авансов, поскольку данное основание актуально в начальной стадии исполнения договора. Оспаривая отказ от договора ввиду нарушения сроков выполнения работ, ООО «Монолитстрой» ссылается на п. 18.2.2 договора, согласно которому право генподрядчика на отказ от договора возникает при задержке срока выполнения работ более чем на 160 дней, в то время как срок был пропущен на 128 дней. Кроме того, генподрядчик согласовал предоставление авансов без обеспечения, а впоследствии прибегнул к альтернативному механизму обеспечения (гарантийные удержания). В связи с чем ООО «Монолитстрой» просило о взыскании фактически понесенных расходов в размере 1.611.790.770руб., приводя доводы о существенном удорожании строительства. Субподрядчик ссылался на невозможность определения объема выполненных работ и утверждает, что в договоре установлены расценки, не позволяющие определить, за какой объем работ они установлены. С учетом изложенного, Общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" просило  о признании незаконным одностороннего отказа АО «СК Горизонт» от исполнения договора №СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 на строительство объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный» в соответствии с уведомлением от 04.05.2023 исх. №01/01-3004. Кроме того, истец просил с момента вступления в силу решения суда считать договор расторгнутым в одностороннем порядке, переквалифицировать основание одностороннего отказа  генподрядчика от исполнения договора со ссылкой на ст. 717 ГК РФ и применить последствия расторжения договора субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021, предусмотренные ст. 717 ГК РФ. Также истец просил  о взыскании с АО «СК «Горизонт» суммы фактически понесенных расходов в размере 1.611.790.770 руб. в связи с досрочным прекращением договора.

При этом, возражая против иска ООО «Монолитстрой», АО «СК «Горизонт» ссылалось на правомерность отказа от договора. По мнению генподрядчика, субподрядчик получал необходимую документацию и не вправе ссылаться на её отсутствие в силу ст.716 ГК РФ. Генподрядчик также ссылался на недоказанность нарушения порядка согласования субсубподрядчиков и его взаимосвязи с просрочкой субсубподрядчика. Кроме того, по мнению генподрядчика, субподрядчик не доказал факт выполнения работ сверх принятого объема, в  связи  с чем  не вправе требовать пересмотра твердой цены договора и оплаты работ, которые не сданы. Настаивая на требовании о взыскании неотработанного аванса, АО «СК «Горизонт» также  указало, что в период действия договора генподрядчик предоставил в качестве аванса 2.730.441.552,97руб. Субподрядчик выполнил работы на сумму 682.290.199,20руб. Данные работы были оплачены, в связи  с чем неотработанный аванс в размере 2.281.755.958,17руб. подлежал возврату в течение 25 дней с даты отказа от договора, поэтому субподрядчик  также обязан уплатить проценты по ст.395 ГК РФ с 30.05.2023г. по дату фактического исполнения обязательства.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения с указанными исками. При этом суд в обжалуемых актах, оставляя без  удовлетворения исковые требования ООО «Монолитстрой» и удовлетворяя требования АО «СК «Горизонт», руководствуясь ст.ст. 307, 309, 310,  395, 450.1,453, 702, 708, 711, 715, 717, 720, 746, 1102, 1107 ГК РФ,  исходил из того, что в данном случае в период действия договора ООО «Монолитстрой» выполнило работы лишь на сумму 682.290.199,20руб., при этом доказательств сдачи работ сверх принятого объема и стоимости в материалы дела не  было представлено, в связи  с чем с учетом  произведенных  зачетов аванса генподрядчик, оплативший стоимость выполненных работ, вправе в связи с расторжением договора рассчитывать на возврат неотработанного аванса в размере 2.281.755.958 рублей 17 копеек.

Кроме того, отклоняя доводы ООО «Монолитстрой», суд указал, что   из содержания уведомления об отказе от договора следует, что одним из оснований для отказа генподрядчика от договора послужил факт неисполнения субподрядчиком обязанности по предоставлению банковской гарантии возврата авансов. Однако, в материалы дела не была представлена актуальная на дату отказа от договора банковская гарантия возврата авансов, поэтому суд исходил из неисполнения ООО «Монолитстрой» данной обязанности. Помимо этого, не соглашаясь с доводами  ООО «Монолитстрой» о том, генподрядчик не мог отказаться от договора по данному основанию, поскольку оно якобы было актуально на начальной стадии исполнения договора, а также что генподрядчик, согласовав в протоколе разногласий выдачу авансов без обеспечения и впоследствии прибегнув к механизму альтернативного обеспечения (гарантийные удержания), утратил право на отказ от договора, суд отметил, что согласно п. 9.2 договора, субподрядчик в обеспечение обязательств по возврату уплаченных по договору авансовых платежей, в том числе и в случае его расторжения, обязан предоставить генподрядчику безотзывные банковские гарантии возврата авансов не позднее чем за 10 календарных дней до даты перечисления соответствующего авансового платежа на сумму такого авансового платежа. Сумма банковской гарантии уменьшается по мере выполнения субподрядчиком своих обязательств после получения банком-гарантом письменного согласия генподрядчика о согласовании уменьшении банковской гарантии. При этом в п.9.2.3 и 9.2.4 договора указано, что в случае продления или нарушения срока выполнения работ субподрядчик обязан предоставить обновленную банковскую гарантию. В п.5.1.2. договора в первоначальной редакции обязанность генподрядчика по выдаче аванса зависела от исполнения обязанности субподрядчика по предоставлению банковской гарантии возврата авансовых платежей. 27.07.2021 стороны подписали протокол разногласий, в котором правило об обусловленном предоставлении аванса было пересмотрено: генподрядчик получил право на выдачу аванса до предоставлений банковской гарантии его возврата. Однако, из договора не была исключена ни обязанность субподрядчика по предоставлению банковской гарантии возврата авансов, ни привязка этой обязанности к конкретным юридическим фактам: несмотря на подписание протокола разногласий обязательство по предоставлению обеспечения возврата авансов сохранило направленность на защиту интересов генподрядчика в течение всего срока действия договора, поскольку обязанность по предоставлению гарантии, её размер и срок привязаны не только к датам перечисления авансов, но и к датам приемки работ, изменения/расторжения договора, тем более, что согласно п.5 ст.450.1 ГК РФ, если при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия исполнения обязательства, то последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Вместе с тем, данная норма не предполагает, что сторона может сколько угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство после того, как другая сторона незамедлительно не отказалась от исполнения договора вследствие такого нарушения.

Таким образом,  суд  в обжалуемых актах отклонил довод ООО «Монолитстрой» об актуальности данного основания для отказа от договора лишь на начальном этапе его исполнения, поскольку само по себе длящееся нарушение субподрядчиком обязанности по предоставлению банковской гарантии не является основанием для лишения права на отказ от договора генподрядчика, который не давал согласия на выполнение работ без обеспечения возврата авансовых платежей. Более того, суд  также отклонил довод ООО «Монолитстрой» о применении генподрядчиком альтернативного механизма обеспечения (гарантийные удержания), поскольку гарантийные удержания не применимы к обязательствам по возврату авансов, о чем прямо сказано в п.п.9.8.2 и 9.8.5 договора. При этом, вопреки доводам субподрядчика, справка КС-3 от 31.03.2023 содержит отметку о гарантийном удержании в размере 68.229.019,92 руб. (10% стоимости работ) для обеспечения исполнения иных обязательств (за исключением возврата авансов) (п.9.8.2 договора).

Помимо указанного, ООО «Монолитстрой», оспаривая отказ от договора ввиду нарушения сроков выполнения работ, ссылалось на п. 18.2.2 договора, согласно которому право генподрядчика на отказ от договора возникает при задержке срока выполнения работ более чем на 160 дней, в то время как срок был пропущен на 128 дней. Однако, суд в обжалуемых актах, сославшись на п.1 ст.708 ГК РФ, указал на то, что в данном случае в п. 10.3.7 договора установлен срок подписания акта о приемке законченного строительством объекта, на основании которого к генподрядчику переходит право на результат работ (п. 14.1. договора), - 09.11.2022. Пунктом 10.3.10 договора установлено право генподрядчика на отказ договора при наличии просрочки исполнения данной обязанности более чем на 60 дней. По состоянию на дату отказа от договора (04.05.2023) работы сданы не были, а просрочка подписания акта приемки объекта составила 175 дней. Более того, согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, то заказчик вправе отказаться от договора. На дату отказа от договора субподрядчик выполнил работы менее чем на 18%, поэтому генподрядчик не мог быть лишен права на отказ, в том числе на основании п.2 ст.715 ГК РФ, тем более, что  в пункте 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, разъяснено, что если государственный заказчик отказался от договора в связи с существенным нарушением подрядчиком государственного контракта, суд не вправе без согласия заказчика переквалифицировать данный отказ в немотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 717 ГК РФ. Из приведенного правового регулирования, как об этом далее указано в обжалуемых решении и постановлении, следует, что суд не вправе по своей инициативе без согласия заказчика переквалифицировать мотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 715 ГК РФ, в немотивированный отказ, предусмотренный статьей 717 ГК РФ. При этом при наличии в одностороннем отказе заказчика от исполнения договора в качестве обоснования отказа положений статьи 715 ГК РФ, а также в отсутствие согласия заказчика в судебном процессе на переквалификацию мотивированного отказа от договора, предусмотренного статьей 715 ГК РФ, в немотивированный отказ, предусмотренный положениями статьи 717 ГК РФ, суды не вправе по своей инициативе переквалифицировать основания отказа заказчика. При таких обстоятельствах  суд обеих инстанций  отклонил довод ООО «Монолитстрой» об отсутствии у генподрядчика права на отказ от договора ввиду нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ.

Кроме того, рассматривая требование ООО «Монолитстрой», в котором  последний  просил считать договор расторгнутым с момента вступления в силу решения суда, последний отметил, что в данном случае уведомление об отказе от договора было направлено и получено 04.05.2023, а поэтому требование о расторжении договора с даты вступления в законную силу решения суда отклонено судом, причем ссылки ООО «Монолитстрой» на направление ему генподрядчиком писем № 28-615 от 19.05.2023, 28-619 от 22.05.2023, №286818 от 19.05.2023 и ответов на технические запросы от 04.05.2023 № 1/3702, где находились ответы субподрядчику на технические запросы и иную документацию, необходимые для сдачи выполненных работ, не свидетельствуют, по мнению суда, о согласии генподрядчика на сохранение действия договора. Относительно требований ООО «Монолитстрой» о переквалификации основания  отказа АО СК «Горизонт» от договора на ст. 717 ГК РФ суд  в обжалуемых актах указал, что в материалы дела не было представлено ни доказательств обращения ООО «Монолитстрой» с запросами о согласовании привлечения к работам субсубподрядчиков, ни доказательств нарушения генподрядчиком порядка их согласования, ни доказательств принятия генподрядчиком необоснованных решений об отказе в привлечении к работам субсубподрядчиков, тогда как, в соответствии со ст.716 ГК РФ, подрядчик обязан предупредить заказчика обо всех обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Также суд сослался и на те обстоятельства, что в материалы дела не были представлены доказательства направления генподрядчику уведомления о приостановлении работ или о невозможности завершения работ в установленный договором срок, в том числе, в связи с отсутствием документации и нарушением порядка согласования субсубподрядчиков, поэтому  суд  отклонил ссылки ООО «Монолитстрой» на указанные обстоятельства как на причины просрочки. Более того, согласно справке КС-3 от 31.03.2023, на дату отказа субподрядчик выполнил работы менее чем на 18% от договорной стоимости работ. В такой ситуации субподрядчик, ссылаясь на просрочку выполнения работ по вине генподрядчика ввиду отсутствия документации, обязан был представить доказательства, подтверждающие взаимосвязь между отсутствием конкретной документации и невозможностью выполнения конкретных работ по строительству каждого из таунхаусов в конкретные сроки. Однако, таких доказательств в материалы дела не было представлено, в то время как согласно ст.401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательства. Таким образом, суд указал, что ООО «Монолитстрой», нарушившее обязательства по предоставлению банковских гарантий и допустившее просрочку подписания акта законченного строительством объекта более чем на 60 дней, не доказало отсутствие своей вины в нарушении упомянутых обязательств, поэтому он пришел к выводу о необоснованности требования о переквалификации основания отказа от договора на ст. 717 ГК РФ.

Помимо вышеизложенного, оставляя без удовлетворения  требование о взыскании с АО «СК «Горизонт» 1.611.790.770 руб. руб., которое было обосновано существенным удорожанием стоимости работ и материалов, в связи с чем, по мнению ООО «Монолитстрой»,   генподрядчик обязан возместить затраты сверх договорной стоимости работ, суд, сославшись на положения ст.709 ГК РФ,  отметил, что заявляя требование об увеличении цены договора после выполнения работ, общество не представило доказательств реализации им права на приостановление выполнения обязательств по контракту, доказательств невозможности приостановления выполнения работ ввиду чрезвычайных, экстренных обстоятельств, равно как и не представило доказательств неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных договором, ибо в таком случае, по мнению суда, подрядчик при отказе заказчика от увеличения цены вправе требовать якобы лишь расторжения договора. Кроме того, суд в обжалуемых актах отклонил ссылки заявителя жалобы на протоколы совещаний от 29.06.2022 и от 04.06.2022, а также на переписку сторон в период с 17.01.2022 по 23.09.2022 как на доказательства согласования увеличения цены договора, поскольку, в соответствии с п.4.6 договора, решение об увеличении цены может быть принято только путем заключения дополнительного соглашения. В данном случае дополнительное соглашение № 8 от 03.11.2022 об утверждении актуальной цены договора было заключено 03.11.2022, то есть после составления упомянутых документов. При этом в материалы дела были представлены подписанные сторонами акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (в том числе справка от 31.03.2023), согласно которым субподрядчик сдал генподрядчику работы на сумму 682.290.199,20 руб. Данные документы не содержат каких-либо замечаний субподрядчика относительно объема и стоимости выполненных работ, в то время как, согласно п.8.2.4.1 договора, обязанность по составлению указанных документов лежит на субподрядчике.

Кроме того, исследовав экспертное заключение ФИО5 от 21.09.2023, представленное ООО «Монолитстрой» в подтверждение стоимости выполненных им работ на сумму 1.611.790.770 руб., суд не принял его как доказательство, ввиду его недостоверности, а также по той причине, что к заключению не были приложены документы, подтверждающие квалификацию ИП ФИО6 Помимо вышеуказанного, суд отклонил довод ООО «Монолитстрой» о невозможности определения объема и стоимости выполненных работ на основании твердой договорной сметы, поскольку в материалы дела были представлены подписанные сторонами акты по форме КС-2 и КС-3, в которых ясно определены объем и стоимость выполненных работ. Между тем, в соответствии с п.8.2.4.1 договора, обязанность по составлению актов (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) лежит на субподрядчике. Таким образом, ООО «Монолитстрой», выполнив работы, а затем, составив и подписав указанные акты и справки, не вправе ссылаться на недостоверность указанной в них информации о стоимости и объеме работ.

Таким образом, учитывая, что, по утверждению суда, отсутствуют в материалах дела доказательства выполнения ООО «Монолитстрой» работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, а также был установлен факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ООО «Монолитстрой» денежных средств, то суд обеих инстанций удовлетворил требования АО «СК «Горизонт» о взыскании неотработанного аванса по договору в размере 2.281.755.958,17 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 30.05.2023 по 06.10.2023 в размере 78.423.639,71 руб. с их дальнейшим начислением с 07.10.2023 до момента фактического исполнения обязательства, а   требования ООО «Монолитстрой» к АО «СК «Горизонт» оставил без удовлетворения как несостоятельные.

Однако, судебная коллегия не может в настоящее время согласиться с указанными решением и постановлением по следующим основаниям.

Так, согласно ст.ст.15,170 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом решения и постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и  иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доказательства  в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, а также законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В силу ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ, эти сведения могут быть получены, в том числе, из письменных доказательств. В силу части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деде, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы. Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае, если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, то оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса)». Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. На основании ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Согласно п.1 ст.450.1 ГК РФ, при одностороннем отказе договор прекращается с момента получения данного уведомления. Согласно п.5 ст.450.1 ГК РФ, если при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия исполнения обязательства, то последующий отказ по тем же основаниям не допускается. В  соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, то подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, то заказчик вправе отказаться от договора. Согласно ст.717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, то заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.  Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена. В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Согласно ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, то подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»). Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, судебная коллегия считает, что при вынесении обжалуемых актов судом названные выше нормы права и положения были соблюдены не в полном объеме. В подтверждение указанного выше следует отметить следующие обстоятельства.

          Как видно из материалов дела, принимая решение об отказе в  удовлетворении требований ООО «Монолитстрой» и удовлетворении требований АО «СК «Горизонт», суд, как это видно из обжалуемых актов, исходил, в частности, из того,  что ответчик обоснованно на основании ст.715 ГК РФ расторг спорный договор, поскольку истец не предоставил в установленный срок банковские гарантии, а также он же существенно нарушил промежуточные сроки выполнения работ, кроме того, а поскольку договор был, таким образом, расторгнут по вине ООО «Монолитстрой», при этом ранее выданный аванс не был надлежащим образом им освоен, то и было принято решение об удовлетворении встречного иска  в полном объеме и отказе в первоначальном иске ввиду его несостоятельности. Однако, делая такой вывод, суд первой и апелляционной инстанций, по мнению коллегии, не в полной мере выяснил, исследовал и оценил собранные по возникшему спору доказательства, находящиеся в материалах настоящего арбитражного дела и имеющие значение для правильного разрешения заявленных исков по существу, что не могло в определенной степени не отразиться на принятых им решении и постановлении. В подтверждение указанного выше необходимо сослаться на следующие обстоятельства.  

        Так, как видно из материалов дела, в том числе из уведомления за №01/01-3004 от 04.05.2023г., генподрядчик в лице АО «СК «Горизонт» отказался от спорного договора ввиду существенного нарушения субподрядчиком в лице ООО «Монолитстрой» промежуточных сроков выполнения работ, неисполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии, предусмотренного п.18.2.4 договора, и потребовал возврата неотработанного аванса и уплаты и неустоек(т.1, л.д.28-34), с чем, однако, не согласился заявитель кассационной жалобы, что подтверждается его письмом за №02-81-345 от 19.05.2023 г. В данном случае суду при обсуждении и разрешении по существу вопроса о правомерности отказа истца от договора по мотиву не представления ответчиком банковской гарантии, выраженного в уведомлении за №01/01-3004 от 04.05.2023г., с которым не согласилось ООО «Монолитстрой» в ответном письме от 19.05.2023г. за №02-81-345, необходимо было, учитывая особенности отдельных положений спорного договора, проверить на предмет их достоверности и действительности утверждения данного общества  в той части, что договором субподряда  от 27.07.2021г. за №СКГ-МС-07-21 были якобы предусмотрены банковские гарантии нескольких видов со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями, а именно:  банковская гарантия обеспечения исполнения обязательств по договору (п.9.1договора), которая предоставляется в течение 30 дней с момента заключения договора, - именно к этой обязанности по предоставлению банковской гарантии обеспечения обязательств и установлены альтернативные способы обеспечения исполнения обязательств; банковская гарантия обеспечения возврата авансовых платежей (п.9.2 договора), которая предоставляется не позднее, чем за 10 дней до предоставления соответствующего аванса, - в то же самое время протоколом разногласий к договору была предусмотрена возможность авансирования без предоставления банковской гарантии, а не «до предоставления», как указано в решении суда, в случае, если авансирование будет осуществляться через специальный банковский счет, по которому каждая операция совершается с согласия генерального подрядчика, - то есть,  было установлено так называемое «альтернативное обязательство»; банковская гарантия обеспечения исполнения договора на период действия гарантийных обязательств (п.9.3 договора), которая предоставляется в течение 30-ти дней с момента подписания КС-11. В данном случае арбитражный суд, опровергая как необоснованные в обжалуемых актах утверждения заявителя жалобы о том, что в договоре якобы отсутствует  так называемое «альтернативное обязательство» по предоставлению банковской гарантии,  не обратил почему-то должного внимания на содержание имеющейся в материалах дела справки формы КС-3 от 31.03.2023г., в которой имеется отметка о гарантийном удержании в размере 68.229.019,92р (10% стоимости работ) для обеспечения исполнения иных обязательств (за исключением возврата авансов) (п.9.8.2 договора), то есть альтернативный механизм почему-то был применен сторонами. Кроме того, суд в обжалуемых актах в подтверждение вышеизложенного оставил без должного внимания и юридической оценки утверждения ООО «Монолитстрой» от 13.07.2023г., из которых усматривается, что к моменту направления уведомления о расторжении договора обе стороны исполняли обязательства в таком виде (без предоставления банковских гарантий) якобы уже 1,5 года,  что может в таком случае, по мнению коллегии, свидетельствовать лишь о том, что отсутствие банковской гарантии генподрядчик(АО «СК «Горизонт») по неизвестной причине, отнюдь, не считал ущемлением своих собственных интересов со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями.

         Помимо этого, суд, утверждая в решении и постановлении о том, что ООО «Монолитстрой» были нарушены сроки исполнения обязательств, что и послужило, в том числе, одним их оснований для расторжения спорного договора, не дал надлежащую оценку утверждениям данного общества в той части, что со стороны генподрядчика имелось нарушение обязательств по своевременной передаче заявителю рабочей документации, что не могло не отразиться на сроках выполнения обязательств ответчиком по делу. В подтверждение вышеизложенного следует указать и о том, что в материалах дела имеются доказательства переписки сторон с момента заключения договора о не передаче и несвоевременной передаче рабочей документации(письмо от 28.11.2022г. №28-1808- приложение №5 к возражениям ООО «Монолитстрой» на отзыв от 13.07.2023г), а также есть график выполнения работ КС-3 к договору(приложение №4 к возражениям ООО «Монолитстрой»на отзыв от 13.07.2023г.), в котором указано, что проектные работы по данному объекту заканчиваются 31.03.2023 г. (за пределами срока выполнения работ по договору), а также график выдачи рабочей документации(приложение №7 к возражениям ООО «Монолитстрой»на отзыв от 13.07.2023г.), где более подробно указано в какие сроки передается рабочая документация (например, раздел «Жилая группа таунхаусов №8, Жилой дом №1» строка 13, 21 -срок передачи в производство работ - 13.01.2023 г., раздел «Жилая группа таунхаусов №9, Жилой дом №1» строка 13,21 -срок передачи в производство работ-13.01.2023 г., раздел «Жилая группа таунхаусов №12, Жилой дом №1» строка 21 - срок передачи в производство работ - 13.01.2023 г. и т.д, по некоторым разделам не указаны сведения о передаче в производство работ, так как документация не была передана), хотя в п. 1.59, 2.1, 7.1.12 договора в редакции протокола разногласий был сделан особый акцент на своевременной передаче проектной и рабочей документации, ибо именно это являлось одним из условий своевременного выполнения работ по объекту, однако, данные обязательства были нарушены генподрядчиком. При этом дополнительное соглашение №3 «Об утверждении состава проектной и рабочей документации» было подписано в нарушение п. 2.1 (в редакции протокола разногласий) договора только после 20.01.2022 г. (дата дополнительного соглашения 24.12.2021, а сопроводительное письмо об отправке его в ООО «Монолитстрой» от 20.01.2022 г.), то есть срок подписания соглашения об утверждении состава проектной и рабочей документации был нарушен на 164 дня (с 10.08.2021 г. по 20.01.2021 г.), а передана она была еще позднее.

         Кроме того, утверждая в обжалуемых актах, что оснований для взыскания с АО «СК «Горизонт» 1.611.790.770 руб. не имеется, поскольку при исчислении данной суммы ООО «Монолитстрой» были необоснованно применены якобы как новые расценки, не предусмотренные спорным договором, хотя в последнем предусмотрена общая твердая цена, так и невыполненный заявителем на эту сумму объем работ, арбитражный суд, однако, не обратил свое внимание и не дал в должной мере юридическую оценку тому обстоятельству, что субподрядчик  в данном случае заявлял не об изменении цены договора, а ставил вопрос лишь о компенсации издержек в пределах общей цены договора. При этом в данном случае следует заметить о том, что речь шла не о дополнительных работах по договору, а о полном изменении  проектной документации и удорожании стоимости работ, связанных как в связи с изменением проекта, так и в связи с другими объективными политическими и экономическими причинами, а также климатическими условиями в местах возведения строительных объектов, которые признавали, как это видно из материалов дела, обе стороны договора, о чем, в частности, свидетельствуют протоколы совещаний от 04.06.2022г.(приложение №4 к исковому заявлению) и от 29.06.2022г.(приложение №5 к дополнительным пояснениям от 02.10.2023г.), а также переписка сторон(приложения №1,4 к заявлению об изменению предмета иска от 05.09.2023г) по этому вопросу. Причем,

строительство этапа 5.1.15 по настоящему договору было строительством одного из этапов большого объекта - «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный», работа по пересмотру стоимости объекта велась не только сторонами договора, но и заказчиком и проектировщиком, и, в целом, по всему большому объекту, пересмотр цены был разбит на очереди - в зависимости от сроков строительства, значимости этапа и, соответственно, изначально было очевидно, что такая работа займет достаточно много времени, а заморозить же строительство всего объекта на это время, однако, не представлялось возможным. 

         Как видно из материалов дела, в том числе из принятых решения и постановления, арбитражный суд признал несудебное заключение гр. ФИО5 недостоверным и необоснованным по тем причинам, что оно, по мнению суда, якобы  «…с достоверностью не свидетельствует о содержащихся в них выводах, принимая во внимание то, что они составлены по заказу сторон, что не обеспечивает достаточной объективности и достоверности выводов экспертов, не является доказательством по смыслу ст.64 АПК РФ, и не соответствует требованиям ст.ст.55.1 и 87.1 АПК РФ, так как к участию в деле данный специалист судом не привлекался…, а поскольку, как далее указано в решении суда первой инстанции, это заключение является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесса и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением либо эксперта(ст.86 АПК РФ), либо консультацией специалиста(ст.87.1 АПК РФ), в связи с чем оно не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего некорректность выставленных счетов по договору…».  Однако, делая такие выводы, и утверждая о том, что к заключению, в том числе, не были якобы приложены документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта, то судебная коллегия считает необходимым указать об их ошибочности, так как эти документы уже находятся в деле(приложение №1  к ходатайству о приобщении дополнительных  документов от 12.10.2023г). Кроме того, прежде чем утверждать о необоснованности представленного заключения, суду при рассмотрении заявленных исков по существу ничего не мешало проявить необходимую в таком случае инициативу в вызове данного эксперта(специалиста) в судебное заседание, в котором следовало получить от него объяснения по всем возникшим вопросам к ранее данному им заключению, включая обоснованность применения им в заключении федеральных сметных нормативов, и по итогам данных объяснений решить вопрос либо о правомерности или же необоснованности данного им заключения либо, в противном случае, учитывая характер и особенности возникшего спора, решить вопрос о назначении по делу строительно-технической экспертизы, сделав на этот счет предложение обеим сторонам возникшего спора назначении и проведении ее, обязав при этом истца и ответчика предложить внести на депозит суда необходимые денежные средства на оплату экспертизы, в том числе указать кандидатуры экспертов и  примерные вопросы, которые необходимо было поставить на их разрешение, а также предложить обеим сторонам представить необходимые доказательства, подтверждающие объем выполненных ими работ по договору, включая как акты выполненных работ, так и исполнительную строительную документацию на возводимые объекты, а также выяснить у представителя ООО «Монолитстрой» на предмет достоверности его утверждения в суде апелляционной инстанции(ибо последний отказал ему в приобщении на данной стадии исполнительной документации) о невозможности предоставления им всей исполнительной документации в суд первой инстанции по тем основаниям, что ранее якобы она не могла быть представлена, так как, по  объяснениям заявителя, «ее подготовка, как и актов выполненных работ, задерживалась по вине генподрядчика, который, по утверждениям заявителя жалобы, не передал ему якобы более 10.000 актов входного контроля материалов, которые сам поставлял и оформление которых было в его ведении (пункт 6.2.47, 6.2.48 договора в редакции дополнительного соглашения №1/1 от 23.11.2021 г.), не своевременно корректировал и передавал проектную документацию, без корректировки которой невозможна была подготовка исполнительной документации, тем более что результат работ по договору передан был субподрядчиком и принят генподрядчиком (истцом по встречному иску), что подтверждается подписанной сторонами исполнительной документацией по объекту: «Жилой микрорайон для Амурского ГПХ в г. Свободный».

Таким образом, поскольку указанные вопросы не получили в принятых решении и постановлении надлежащего всестороннего исследования и правовой оценки, хотя таковая должна иметь свое место в действительности в силу положений, содержащихся в ст.ст. 15,170 АПК РФ, то судебная коллегия не может признать их в настоящее время законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене. При новом рассмотрении суду необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки и тщательной юридической оценки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств. Кроме того, при новом рассмотрении суду необходимо будет дополнительно обсудить вопрос на предмет его обоснованности и объективного подтверждения собранными по делу доказательствами в той части, а имелись ли в данном случае законные основания для переквалификации оснований одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора со ссылкой на ст.717 ГК РФ. Помимо этого, дополнительного обсуждения на предмет  соответствия его действительности, учитывая особенности характера возникшего спора и материалы настоящего дела, при новом рассмотрении требуют утверждения ООО "Монолитстрой" о том, что в силу п.18.2.2 договора право генподрядчика на отказ от договора возникает у него при задержке срока выполнения работ более чем на 160 дней, в то время как срок заявителем был пропущен, по его утверждениям, лишь только на 128 дней.  

     А поэтому, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы  от 27 октября  2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 года по делу № А40-122468/2023  - отменить и дело передать на новое рассмотрение по первой инстанции в тот же арбитражный суд.

Председательствующий судья                            А.И. Стрельников

 

         Судьи:                                                                          Е.Ю. Воронина

 

                                                                                                М.П. Горшкова