Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-66757/23-154-897

21 сентября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2023 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи:  А.В. Полукарова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиофиксации,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению:

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" (129085, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ОСТАНКИНСКИЙ, МИРА ПР-КТ, Д. 95, СТР. 1, ПОМЕЩ. I, КОМ. 12, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2013, ИНН: 

<

***>)

к 1) ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 28 ПО Г. МОСКВЕ (117149, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: 

<

***>)

2) УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (125284, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2004, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решении ИФНС России №28 по г. Москве № 15/68 о привлечении к налоговой ответственности от 29.08.2022 г.

о признании незаконным решение УФНС России по г. Москве от 28.12.2022 г. №21-10/156253@ по апелляционной жалобе.

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя):  ФИО2 (удостоверение) по доверенности от 27.03.2023 № 15/2023

от ответчиков: ИФНС № 28 по г. Москве - ФИО3 (удостоверение) по доверенности от 16.11.2022 № 06-04/051182; ФИО4 (удостоверение) по доверенности от 23.05.2023 № б/н.

УФНС по г. Москве - ФИО4 (удостоверение) по доверенности от 09.01.2023 № 37.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения ИФНС России № 28 по г. Москве № 15/68 о привлечении к налоговой ответственности от 29.08.2022 г. и решения Управления ФНС России по г. Москве от 28.12.2022 г. № 21-10/156253@ по апелляционной жалобе.

Заявитель в судебном заседании поддержал завяленные требования по доводам, изложенным в заявлении, письменных объяснениях. 

Ответчики возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах на заявление. 

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем, судом проверено и суд восстанавливает срок, так как считает, что процессуальный срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, на обращение в суд заявителем соблюден с учетом того, что оспариваемое решение УФНС России по г. Москве было получено им 10.01.2023, а также в связи с обжалованием данного решения в ФНС России.  

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из заявления и материалов дела, Инспекцией ФНС России № 28 по г. Москве на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 01.04.2021 № 15/78 в отношении заявителя в период с 01.04.2021 г. по 01.12.2021 г. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления), в том числе, налога на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент.

По результатам проведенной проверки налоговым органом вынесено решение от 29.08.2022 № 15/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 1 377 985 руб. Также Обществу предложено уплатить налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и страховые взносы в общей сумме 48 921 078 руб. и пени в размере 17 205 084 руб. Всего: 67 504 147,68 руб.

Так, Инспекцией установлено, что ООО «Спецвысотстрой» применена схема по формальной замене генерального директора Общества на Управляющего -индивидуального предпринимателя, единственной целью которой является неуплата Обществом страховых взносов, НДФЛ и получение налоговой экономии.

Инспекция по результатам выездной налоговой проверки пришла к выводу о необоснованном не удержании Обществом как налоговым агентом и неперечислении в установленный законодательством срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом с доходов, выплаченных взаимозависимому физическому лицу - управляющему ИП ФИО5 в виде оплаты за услуги управления Обществом.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 29.08.2022 № 15/68, в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, УФНС России по г. Москве вынесено решение от 28.12.2022 № 21-10/156253@ об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными решениями, заявитель обратился 02.03.2023 обратился с жалобой в ФНС России на решение Инспекции от 29.08.2022 № 15/68. 

Решением ФНС России от 29.05.2023 № БВ-4-9/6712@ Федеральная налоговая служба, руководствуясь статьей 140 Кодекса отменила решение ИФНС России № 28 по г. Москве от 29.08.2022 № 15/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа с учетом выводов, изложенных в пункте 4 настоящего решения, а также уменьшить налог на прибыль организаций за соответствующие налоговые периоды с учетом выводов, изложенных в пункте 4.1 настоящего решения. В остальной части Федеральная налоговая служба оставила  решение ИФНС России № 28 по г. Москве от 29.08.2022 № 15/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения, а жалобу ООО «Спецвысотстрой» - без удовлетворения.

Одновременно Федеральная налоговая служба поручила УФНС России по г. Москве осуществить контроль за перерасчетом ИФНС России № 28 по г. Москве налоговых обязательств ООО «Спецвысотстрой» с учетом настоящего решения и направить результаты Обществу и в копии в Федеральную налоговую службу в пятидневный срок с даты получения настоящего решения.

Не согласившись с решением ИФНС России № 28 по г. Москве № 15/68 о привлечении к налоговой ответственности от 29.08.2022 г. и решением Управления ФНС России по г. Москве от 28.12.2022 г. № 21-10/156253@ по апелляционной жалобе, посчитав их незаконными и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

По мнению Заявителя, Инспекцией не установлены обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает возникновение негативных правовых последствий для налогоплательщика по неправомерному не исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ и страховых взносов при обоснованном применении расчетов по операциям, возникшим из гражданско-правового договора управления юридическим лицом в части выплаты вознаграждений и компенсационных расходов.

Также, по утверждению заявителя, налоговым органом не установлены обстоятельства и доказательства в совершении Обществом умышленных действий с целью снижения налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего налогового законодательства, направленных на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель считает, что доначисление НДФЛ и страховых взносов (в результате переквалификации сделки) Обществу обусловлено безосновательным переложением налоговых обязательств на контрагента (ИП ФИО5) ООО «Спецвысотстрой», тогда как ИП ФИО5 самостоятельно исчисляет и уплачивает налог на доходы, полученные от ООО «Спецвысотстрой», и страховые взносы в порядке, установленном для индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

Общество указывает, что Инспекцией не определены действительные налоговые обязательства ООО «Спецвысотстрой» в соответствии с нормами НКРФ согласно рекомендаций ФНС России, изложенных в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@, с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Также, по мнению Заявителя, Инспекцией неправильно применены положения статьи 210 НКРФ, статьи 226 НКРФ, а также пункта 1 статьи 122 НКРФ и статьи 123 НК РФ

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с налоговым органом и при этом исходит из следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Положениями пункта 2 статьи 54.1 Кодекса предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Кодекса.

К таким условиям относятся следующие обстоятельства:

основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса);

обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса).

При применении рассматриваемой нормы, в целях налогообложения могут быть учтены сделки по двум критериям: основной целью их совершения не должна быть неуплата налога, а сама сделка (операция) должна быть выполнена заявленным контрагентом, либо лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или в силу закона. При этом невыполнение хотя бы одного из указанных критериев влечет для налогоплательщика последствия в виде отказа учета таких сделок в целях налогообложения.

Как следует из ч. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Как следует из ч. 1 ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Между тем, как следует из материалов дела, Инспекция по результатам выездной налоговой проверки заявителя пришла к выводу о необоснованном не удержании Обществом как налоговым агентом и неперечислении в установленный законодательством срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом с доходов, выплаченных взаимозависимому физическому лицу - управляющему ИП ФИО5 в виде оплаты за услуги управления Обществом.

Основанием для вышеизложенного вывода Инспекции послужили следующие обстоятельства, свидетельствующие о применении Обществом схемы по формальной замене директора Общества на управляющего -индивидуального предпринимателя, единственной целью которой является неуплата Обществом НДФЛ и страховых взносов и получение налоговой экономии.

Исходя из материалов проверки следует, что решением Общества от 19.12.2016 № 2/2016г единственным участником Общества ФИО6. на должность генерального директора назначен ФИО5.

Налоговым органом было установлено, что между ООО «Спецвысотстрой» и ФИО5 был заключен трудовой договор от 27.12.2016 № 1/206, где в пунктах 3.3 и 3.4 указана должность работника ФИО5 - генеральный директор.

Исходя из пункта 2.3. трудовой договор заключен сроком до 20.12.2021, на срок действия полномочий согласно пункту 21.2 Устава Общества, равному 5 лет, исчисляемому с даты принятия единственным участником ООО «Спецвысотстрой» решения от 19.12.2016 № 2/2016.

К договору представлено дополнительное соглашение от 01.02.2018 № 5, согласно которому внесены изменения в пункте 1.6 договора об условиях труда, которое подписано всеми сторонами.

Между тем, как указывает налоговый орган, после составления дополнения к акту выездной налоговой проверки, Обществом представлено заявление ФИО5 от 01.02.2018 об увольнении.

ФИО5 01.02.2018 в МИФНС России № 46 по г. Москве подано заявление по форме № Р14001 о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), не связанных с внесением изменений в учредительные документы, а именно: о прекращении полномочий генерального директора и возложении полномочий на управляющего - ИП ФИО5, с которым у Общества заключен договор от 01.02.2018 № УП1 на предоставление услуг по управлению Обществом.

Как установлено Инспекцией, права и обязанности директора по трудовому договору и управляющего по договору об оказании услуг были идентичными:

Обязанности генерального директора

Обязанности и полномочия Управляющего по договору от 01.02.2018 №УШ

Принимает обязанности единоличного исполнительного органа, действуя без доверенности от имени общества

П. 1.1, п. 2.1 Управляющий обязуется принять на себя осуществление полномочий единоличного исполнительного органа Общества.

Представляет интересы Общества без доверенности в учреждениях, организациях, государственных органах власти и управления.

представляет его интересы и совершает сделки

П.2.2 Полномочия по составлению и подписи документов от имени Общества. Заключать и расторгать от имени Общества любые   виды   договоров, в том  числе трудовые.

выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе, доверенности с правом передоверия

П.2.2 Полномочия: выдавать доверенности.

издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении

П.2.2 ...организация и осуществление подбора, найма и увольнения сотрудников Общества в соответствии с Должностной инструкцией, утвержденной Обществом.

применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания

 осуществляет иные полномочия, неотнесенные к компетенции общегособрания участников общества, советадиректоров (наблюдательного совета)общества и коллегиального исполнительного органа общества.

П.2.2 Полномочия: поощрять и привлекать к дисциплинарной и материальной ответственности сотрудников Общества

П. 2.2 Управляющий осуществляет управление всей текущей деятельностью Общества и решает все вопросы, отнесенные Уставом Общества и действующим законодательством к компетенции единоличного исполнительного органа Общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции Участника Общества

Так, при неизменности функций управляющего по сравнению с функциями, выполняемыми директором, вознаграждение управляющего относительно заработной платы директора многократно возросло и заняло значительную долю в структуре расходов Общества.

Также, как установлено Инспекцией, фактически размер вознаграждения управляющего превышает размер дивидендов участника Общества.

год ФХД

сумма дивидендов

доход ФИО5

доход ФИО5

ФИО7 тыс. руб.

тыс.руб. по банку

тыс.руб. по актам

2018

0,00

57 499.00

56 217,00

2019

60 000,00

94 102,00

106 477,00

2020

82 759,00

22 250,00

89 977,00

итого

142 759,00

173 851,00

252 671,00

Как установлено Инспекцией, управляющий, как и генеральный директор имеет полномочия представлять интересы Общества и совершать сделки, выдавать доверенности на право представительства от имени Общества, назначать на должности работников Общества, переводить и увольнять, применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания, осуществляет иные полномочия, не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) Общества и коллегиального исполнительного органа Общества.

Кроме того, как указывает налоговый орган, ФИО5 в качестве генерального директора оплачивались командировочные расходы, так и договор управления содержит условия о компенсациях по осуществлению деятельности управляющего, которые включали в себя компенсации на приобретение билетов, оплаты жилья, аренды автомобиля.

Меры ответственности, применяемые к генеральному директору в силу трудового договора и меры ответственности, применяемые к управляющему идентичны, включают в себя положения административного, гражданского и уголовного преследования.

Порядок расторжения трудового договора и договора управления имеют одни и те же условия для прекращения взаимодействия между лицами: в одностороннем порядке; по желанию одной из сторон; по решению Заказчика для договора от 01.02.2018 № УШ и по решению Общего собрания участников Общества для трудового договора.

Как указывает налоговый орган, выполняемая управляющим, как и генеральным директором Общества работа предполагает «разъездной» характер, поскольку в силу специфики предполагает нахождение на объектах выполняемых работ, контроль за выполнением обязательств. ФИО5 в качестве генерального директора и в качестве управляющего регулярно находился в командировках. При этом трудовой договор предусматривал трудовой распорядок, однако фактически он не соблюдался. Режим работы (посещения офиса) ФИО5 не изменился.

При этом, как указывает налоговый орган, предметом договора от 01.02.2018 № УП1 являлся не конечный результат труда, а постоянно выполняемая работа, размер вознаграждения не был связан с оплатой конкретного объема ежемесячно выполняемых услуг, что характерно для отношений, регулируемых гражданско-правовым договором по оказанию услуг, выплаты носили, в том числе, фиксированный размер, не зависящий от выполняемого объема.

Как указывает налоговый орган, вознаграждение управляющему выплачивалось систематически, а не по факту оказания услуги, без привязки к объемам оказанных услуг, степени их эффективности для Общества. При этом условиями договора была оговорена минимальная сумма вознаграждения, соизмеримая с зарплатой того же лица в качестве директора Общества (регулярная, гарантированная в определенной сумме оплата свидетельствует о выполнении во взаимоотношениях сторон условий оплаты труда, характерных для взаимоотношений в рамках трудового договора). Так, по договору управления ежемесячные выплаты составляли 500 000 руб., а по трудовому договору среднемесячная заработная плата составляла 466 000 руб. Выплаты осуществлялись не по условиям договора, а в произвольной форме, вне зависимости от получения финансово-хозяйственного результата. Так, по 3 кварталу 2018 года, по 1 кварталу 2020 года и по 3 кварталу 2020 года был получен отрицательный результат финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Между тем, как указывает налоговый орган, ФИО5 в нарушение пункта 5.3 договора управления заявлено вознаграждение за вышеуказанные периоды:

-за 3 квартал 2018 года заявлено вознаграждение в размере 41 887 860 руб.,

за 1 квартал 2020 года заявлено вознаграждение в размере 30 522 757 руб.,

за 3 квартал 2020 года заявлено вознаграждение в размере 51 000 407 руб. Размер дополнительного вознаграждения не соответствует заявленной в договоре управления формуле и актируется вне зависимости от того получен ли Обществом убыток, документы составлены без соблюдения дат наступления определенных событий.

Таким образом, как указывает налоговый орган, вышеизложенное свидетельствует о формальном заключении Обществом и ИП ФИО5 договора от 01.02.2018 № УП1 на предоставление услуг по управлению Обществом.

Вместе с тем, как указывает налоговый орган, акты оказания услуг не позволяют определить ни вид услуг, ни их объем. Отчеты о результатах финансово-хозяйственной деятельности Общества не содержат информации о заключенных договорах и какой-либо иной проделанной управляющим работе за отработанный период.

Согласно информации, полученной от контрагентов Общества - ООО «ГРР-А», ООО «НХРС», ООО «Безопасность труда», ООО НПО «ТеплоКонструкция», ООО «РТМТ», ООО «МАГИКРОТ», АО «Даль», ООО «ИСК» Стройтехсервис», ООО «ХПС Инжиниринг», ООО «Сервис проект», ООО «Ступинский Торговый дом», ООО «Экотранс», Инспекция сообщает, что смена генерального директора на управляющего никак не повлияла на взаимные финансово-хозяйственные отношения.

Как указывает налоговый орган, согласно данным налоговой отчетности в 2017 году, когда ФИО5 был генеральным директором, «чистая» прибыль Общества была больше, чем в 2018 году. Так, в 2017 году чистая прибыль составила около 232 000 000 руб., а в 2018 году только 181 000 000 руб., несмотря на увеличение суммы дохода от реализации с I 694 000 000 руб. до 1 745 000 000 руб. Процент чистой прибыли от доходов в 2017 году составил 13,69 %, в то время как в 2018 и 2019 годах только 10 %.

Кроме того, как указывает налоговый орган, расходная часть Общества с каждым годом, начиная с 2017 года, стала расти. Процент расходов за 2017 - 85 %, за 2018 - 88 %, за 2019 - 90 %, за 2020 - 86 %.

Таким образом, как указывает налоговый орган, смена генерального директора на управляющего Общества не привела к положительному экономическому эффекту.

Кроме того, как указывает налоговый орган, в спорном договоре отсутствуют какие-либо положения о достижении управляющим целей по увеличению объема дохода Общества, минимизации себестоимости и расходов, максимальное увеличение прибыли. Ссылка Общества на составление управляющим бизнес-плана не имеет правовых оснований, поскольку договором управления не предусмотрено составление  такого  документа,  равно,  как  и  трудовым  договором  на генерального директора не возлагались такие обязанности.

Как указывает налоговый орган, ФИО5 и на дату заключения трудового договора, и на дату подписания договора управления, являлся должностным лицом ООО «Ленгипрогаз», таким образом, факт регистрации индивидуальным предпринимателем и последующее вступление в должность генерального директора подконтрольной организации ООО «Ленгипрогаз», никак не влияли на его статус. Более того, управлением деятельностью ООО «Ленгипрогаз» фактически занимался главный инженер ФИО8 и ООО «Спецвысотстрой» на основании договора аутсорсинга. ООО «Ленгипрогаз» и ООО «Спецвысотстрой» являются взаимозависимыми организациями.

Как указывает налоговый орган, в проверяемый период деятельность по управлению Обществом для ИП ФИО5 была для него основной. При этом ООО «Спецвысотстрой» и ФИО5 действовали согласовано, для работников Общества смена генерального директора на управляющего ничего  не изменила, более того они не знали о такой смене, что подтверждается свидетельскими показаниями.

Также, как указывает налоговый орган, ряд своих полномочий (составлять и подписывать документы от имени Общества, принимать на работу и увольнять сотрудников Общества, поощрять и привлекать к дисциплинарной и материальной ответственности сотрудников Общества) ФИО5 передоверил иным должностным лицам Общества, таким образом, ФИО5 управление делами и имуществом Общества осуществлялось не в полном объеме. 

Кроме того, как указывает налоговый орган, налогоплательщиком в своих возражениях указывалось на то,  что ФИО5 занимался обслуживанием договоров, заключенных со структурами Газпром, однако, как указывает налоговый орган, из представленных доверенностей усматривается, что первичные документы по указанным договорам подписывались иными должностными лицами по доверенностям, а именно: ФИО9, ФИО10, ФИО11

Как указывает налоговый орган, ФИО5 оплачивал аренду в пользу ФИО12 за Общество, что противоречит договору и дополнительному соглашению, действовавшему до 01.07.2018, заключенному между ФИО12 и Обществом, а также свидетельствует о согласованности действий ООО «Спецвысотстрой» и ФИО5 по распоряжению денежными средствами (оплата ФИО5 в пользу ФИО12 за март, апрель, май, июнь) без последующей  компенсации, как предусмотрено договором управления.

Также, как указывает налоговый орган, трудовая дисциплина в Обществе не соблюдалась ни в период, когда ФИО5 был генеральным директором, ни в период, когда он стал управляющим. Трудовая дисциплина не соблюдалась, как самим ФИО5, так и некоторыми сотрудниками Общества.

Инспекцией установлено, что ФИО5 имел свое рабочее место как в Обществе, так и в ООО «Ленгипрогаз», при этом присутствовал на нем не постоянно, так как находился в командировках в силу специфики работы компаний. ФИО5 не соблюдал трудовую дисциплину, будучи работником ООО «Ленгипрогаз», поскольку на постоянной основе выполнял поставленные задачи Общества.

Таким образом, как указывает налоговый орган, смена статуса ФИО5 с генерального директора на управляющего никак не повлияла на тот график работы и «правила» трудовой дисциплины, которые были до и после.

В то же время доводы Заявителя о неукоснительном соблюдении трудовой дисциплины и ее обязательности отклоняются судом, поскольку опровергаются представленным в материалы дела документами, в том числе: допросом ФИО13, который фактически получал доход от Общества, но официально не был устроен и оформлением ФИО14, которая фактически не осуществляла деятельность в Обществе.

В соответствии с пунктом 1, подпункта 1 пункта 3 статьи 24, статьи 210, пунктов 1, 6 статьи 226, пункта 1 статьи 419, пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 421 НК РФ (действовавших после 01.01.2017), части 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ (действовавшего до 01.01.2017) Общество в отношениях по удержанию и перечислению НДФЛ и по уплате страховых взносов является налоговым агентом и страхователем, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ с доходов, выплачиваемых налогоплательщикам, а также по ежемесячному включению в базу для исчисления страховых взносов для организаций сумм выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом статьи 420 НК РФ, выплачиваемых в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте пункта 1 статьи 419 настоящего Кодекса), в том числе в рамках трудовых отношений, начисленных отдельно в отношении каждого физического лица с начала расчетного периода нарастающим итогом.

Статьёй 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) предусмотрено, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с названным Кодексом, в том числе в результате назначения на должность или утверждения в должности.

Согласно статье 56 ТК РФ по трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В силу статьи 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Гражданские правоотношения согласно статье 1 ГК РФ базируются на принципах равенства участников, свободы договора, неприкосновенности собственности. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Статьей 779 ГК РФ определено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - их оплатить.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 Определения от 19.05.2009 № 597-0-0, пунктом 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018), если отношения сторон договора фактически складываются как трудовые, то независимо от их юридического оформления к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Инспекцией установлено, что данная сделка не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью уменьшение налоговых обязательств ООО «Спецвысотстрой». 

Как указывает налоговый орган, в результате замены директора на управляющего -индивидуального предпринимателя налоговая нагрузка для ООО «Спецвысотстрой» по уплате страховых взносов уменьшилась, так как ИП ФИО5, находясь на упрощенной системе налогообложения, платит только 6% налога с полученного дохода, а страховые взносы платит в заниженном размере.

Изложенное согласуется с правовой позицией, выраженной в Определении Верховного суда РФ от 27.02.2017 № 302-КГ17-382 по делу № А58-547/2016, где суд указал, что общество привлекая контрагентов по договорам оказания услуг, фактически привлекало работников к трудовой деятельности, деятельность общества связана с заключением с контрагентами, применяющими УСН, договоров оказания услуг, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путём уклонения от обязанностей налогового агента по НДФЛ; в Определении Верховного Суда РФ от 22.07.2021 № 308-ЭС21-11525 по делу № А53-15452/2020 суд указал, что поскольку общество вместо трудового договора заключило с управляющим гражданско-правовой договор, что повлекло уменьшение налоговых обязательств. Причины, свидетельствующие о невозможности заключения с управляющим трудового договора при осуществлении им функций по управлению в течение длительного времени, общество не назвало, тем самым в удовлетворении требований общества отказано.

Таким образом, суд считает, что установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании Обществом формальных условий с целью получения налоговой экономии вследствие неуплаты Обществом НДФЛ и страховых взносов по выплатам ИП ФИО5 за услуги управления Обществом.

Довод Общества о неправомерном применении ответчиком статьи 226 НК РФ, отклоняется судом как не основанный на нормах действующего законодательства, исходя из следующего.

В соответствии с положениями статей 1, 4 НК РФ письмо ФНС России от 23.04.2021 № БС-4-11/5630@, на которое ссылается заявитель кассационной жалобы, не относится к законодательству о налогах и сборах, а также не является нормативным правовым актом по вопросам налогов, сборов, страховых взносов.

Изменения, внесенные Федеральным законом от 29.09.2019 № 325-ФЗ в пункт 9 статьи 226 НК РФ, допускающие доначисление (взыскание) налога за счет средств налоговых агентов по итогам налоговой проверки, не изменяют элементы налогообложения НДФЛ (в том числе, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога), а по сути являются процедурными, позволяющими налоговому органу по результатам налоговой проверки взыскать налог в том числе за счет средств налогового агента.

По общему правилу, порядок производства мероприятий налогового контроля (в настоящем деле, - порядок проведения налоговой проверки, оформление результатов налоговой проверки и вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки) определяется в соответствии с федеральным законом, действующим во время производства таких мероприятий.

Поскольку на момент принятия оспариваемого решения изменения, внесенные Федеральным законом от 29.09.2019 № 325-ФЗ в пункт 9 статьи 226 НК РФ, вступили в силу, то Инспекцией правомерно доначислен ко взысканию налог за счет средств налогового агента.

Довод Общества о неправильном применении ответчиком статьи 210 НК РФ, отклоняется судом как не основанный на нормах действующего законодательства, исходя из следующего.

Как следует из содержания письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», Федеральной налоговой службой разъяснён порядок применения статьи 54.1 НК РФ.

Положения статьи 54.1 Кодекса направлены на противодействие налоговым злоупотреблениям и получению необоснованной налоговой выгоды за счёт причинения ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате неуплаты сумм обязательных платежей, которые должны были быть уплачены, если бы злоупотреблений не было.

Данные положения согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 29.09.2020 № 2311-0, в сравнении с регулированием, действовавшим до принятия статьи 54.1 Кодекса, направлены на конкретизацию механизма налогового контроля таким образом, чтобы поддерживался баланс частных и публичных интересов в процессе выявления незаконного уменьшения налогоплательщиком налоговой базы, и указывают на обстоятельства и условия, которые принимаются во внимание налоговым органом при квалификации действий налогоплательщика как незаконных.

Исходя из положений пункта 1 статьи 54.1 Кодекса неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы и (или) суммы налога (далее - уменьшение налоговой обязанности) может происходить в результате искажения налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни, в том числе о финансово-хозяйственных операциях, совершенных во исполнение сделок, совокупности таких фактов (далее - операции), об объектах налогообложения.

Положения пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Кодекса в их нормативном единстве с положением подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса, предусматривающим право налоговых органов изменять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком, его статус и характер деятельности, устанавливают ряд критериев оценки операций, отраженных налогоплательщиками в целях налогообложения:

а)реальность операции, то есть имела ли место операция в действительности и получено ли исполнение по сделке налогоплательщиком;

б)исполнение обязательства надлежащим лицом,

в)действительный экономический смысл хозяйственной операции, отсутствие искажения юридической квалификации операций, статуса и характера деятельности их сторон в целях налогообложения;

г)наличие иной основной цели совершения налогоплательщиком операции, чем уменьшение налоговой обязанности (деловая цель).

Искажение сведений об операциях может быть произведено путем отражения в учете фактов, не имевших место в действительности, а также путем ложного отражения отдельных показателей операций, ведущих к уменьшению налоговой обязанности, или, напротив, посредством сокрытия (неотражения) фактов и (или) занижения показателей операций, в силу которых налоговая обязанность возникает, увеличивается или наступает ранее.

Искажение сведений о фактах хозяйственной жизни предполагает доначисление сумм налогов таким образом, как если бы налогоплательщик не допускал нарушений (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085).

Налоговая обязанность может неправомерно уменьшаться путем искажения правовой квалификации операций в целях налогообложения по сравнению с квалификацией, соответствующей их подлинному экономическому содержанию, путем совершения, в частности, притворных сделок.

При искажении правовой квалификации операций должна быть дана должная правовая оценка данным операциям на основе установления их подлинного экономического содержания с учётом оценки наличия в действиях налогоплательщика разумных экономических или иных причин и обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект (пункты 7 и 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981 по делу № А76-46624/2019 (дело ООО «Фирма «Мэри») суд указал, что «реконструкция» налоговых обязательств возможна при условии, если налогоплательщик раскрыл свои действительные налоговые обязательства и фактически признал совершение налогового правонарушения.

Суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов в части налога на прибыль, указав, что, поскольку реальность операций подтверждена, налогоплательщик имеет право на учет расходов по налогу на прибыль путем применения расчетного метода определения обязательств, т.е. указал на необходимость определения действительного размера обязательств в данной ситуации.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ оставила в силе решение суда первой инстанции, отменив определение кассации. По мнению Судебной коллегии, недобросовестные налогоплательщики, организовавшие схему, направленную на уменьшение налоговой обязанности, или участвовавшие в такой схеме, т.е. осведомленные о том, что вступают в отношения с технической компанией, не могут быть поставлены в равное положение с теми, кто просто не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента.

При этом недобросовестные налогоплательщики могут рассчитывать на применение расчетного метода, если оказали содействие налоговому органу в установлении реальных исполнителей.

Однако, как обоснованно указывает налоговый орган, Обществом такие действия не совершены.

Довод Общества о неправильном применении ответчиком пункта 1 статьи 122 НК РФ, статьи 123 НК РФ, отклоняется судом, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией установлено, что Обществом совершены умышленные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций с подконтрольным ИП ФИО5, а также установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и создание формального документооборота между ООО «Спецвысотстрой» и ИП ФИО5

Так, Инспекцией установлено, что указанные суммы расходов на Управляющего - ИП ФИО5 квалифицируются, как оптимизация налогообложения, а заключенный договор оказания услуг по управлению юридическим лицом ООО «Спецвысотстрой» переквалифицирован в трудовой договор и на общую сумму выплат начислены страховые взносы - 30% (ПФР - 22%, ФОМС - 5,1%, ФСС - 2.9%) и НДФЛ -13%.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ Общество признается налоговым агентом. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24, пунктами 1 и 6 статьи 226 НК РФ на налогового агента возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога.

При проверке правильности определения налоговой базы по НДФЛ Инспекцией установлено невыполнение налоговым агентом ООО «Спецвысотстрой» обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налога.

Так, налоговый орган указывает на то, что в нарушение пункта 1 статьи 210 НК РФ, статьи 54.1 НК РФ в налоговую базу по НДФЛ налоговым агентом не включены выплаты физическому лицу ФИО5, а также в нарушение пунктов 1 и 6 статьи 226 НК РФ налоговым агентом не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц с дохода ФИО5

В соответствии с пунктом 1 статьи 419 НК РФ Общество является плательщиком страховых взносов.

Пунктом 1 статьи 420 НК РФ определено, что объектом обложения страховыми взносами для плательщиков страховых взносов - организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц, в частности, в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 НК РФ база для исчисления страховых взносов для организаций определяется по истечении каждого календарного месяца как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 420 НК РФ, начисленных отдельно в отношении каждого физического лица с начала расчетного периода нарастающим итогом.

Согласно пункту 2 статьи 425 НК РФ тарифы страховых взносов установлены в следующих размерах: 1) на обязательное пенсионное страхование: в пределах установленной предельной величины базы для исчисления страховых взносов по данному виду страхования - 22 процента; свыше установленной предельной величины базы для исчисления страховых взносов по данному виду страхования - 10 процентов; 2) на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в пределах установленной предельной величины базы для исчисления страховых взносов по данному виду страхования - 2,9 процента; 3) на обязательное медицинское страхование - 5,1 процента.

Между тем, как указывает Инспекция, в нарушение пункта 1 статьи 421 НК РФ, статьи 54.1 НК РФ в базу для исчисления страховых взносов за 2018 - 2020 годы не включены суммы, выплаченные ФИО5

Выявленное нарушение по НДФЛ содержит состав нарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 123 НК РФ, в части страховых взносов статьёй 122 НК РФ.

При этом суд учитывает, что 29.08.2022 Обществом заявлено ходатайство о снижении штрафных санкций в максимальном размере, но не менее чем в два раза, предусмотренных статьёй 123 НК РФ, в порядке пункта 1 статьи 122 НК РФ, учитывая следующие смягчающие обстоятельства: благотворительная деятельность: осуществление Обществом благотворительной деятельности в части передачи строительных материалов на ремонт детского дома;  социальная направленность деятельности Общества в связи с осуществлением им газификации населенных пунктов, объектов социальной значимости для населения на территории РФ. Обществом осуществлено строительство отдельной модульной котельной для системы теплоснабжения «Многофункционального центра с катком» для развития детского и юношеского спорта; тяжёлое финансовое положение Заявителя, что привело к уменьшению количества строительных объектов, связанных с газификацией в связи с невозможностью оплачивать работы субподрядных организаций. В настоящее время новые договоры не заключаются.

Инспекцией ходатайство Заявителя о применении смягчающих ответственность обстоятельств рассмотрено и размер штрафа уменьшен в четыре раза.

Таким образом, установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании Обществом формальных условий с целью получения налоговой экономии вследствие неуплаты Обществом НДФЛ и страховых взносов по выплатам ИП ФИО5 за услуги управления Обществом.

Изучив все вышеизложенные доводы заявителя и ответчиков, суд соглашается с ответчиками, так как их доводы документально подтверждены. 

При изложенных выше обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности решения ИФНС России №28 по г. Москве № 15/68 о привлечении к налоговой ответственности от 29.08.2022, и не нарушении им прав заявителя в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В то же время, отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 28.12.2022 г. №21-10/156253@, суд исходит из следующего. 

Согласно статье 140 Кодекса апелляционная жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). По итогам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган вправе оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу. 

Как следует из пункта 5 статьи 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. 

По смыслу приведенных выше правовых норм после обжалования нижестоящего налогового органа в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик может обжаловать в судебном порядке решение или действия нижестоящего налогового органа. Нормами налогового законодательства не предусмотрено судебное обжалование принятого по апелляционной жалобе налогоплательщика решения вышестоящего налогового органа. Вышестоящий налоговый орган, принимая решение по апелляционной жалобе налогоплательщика, проверил действия инспекции и признал их законными и обоснованными. 

В соответствии с положениями, закрепленными в пункте 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если решением вышестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам необходимо исходить из следующего. 

Между тем, решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 28.12.2022 г. №21-10/156253@, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий. 

Тем самым, обжалование решения вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе заявителя, возможно лишь только по основаниям, отличным от установленных в решении нижестоящего налогового органа или по обстоятельствам, свидетельствующим о нарушении процедуры его вынесения. 

В настоящем случае решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве вынесено с соблюдением процедуры, в пределах своих полномочий, само по себе не нарушает права и законные интересы налогоплательщика. 

Как указывает Общество, Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве его апелляционная жалоба по существу не рассмотрена, так как в решении Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 28.12.2022г. № 21 -10/156253@ не рассмотрены в полном объеме доводы налогоплательщика.

Вместе с тем, в тексте искового заявления Общества не указано, какие именно доводы Общества не рассмотрены Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Также суд учитывает, что ООО "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" в рассматриваемом заявлении приводит доводы лишь о незаконности, по его мнению, решения нижестоящего налогового органа, а именно Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве, вместе с тем в заявлении отсутствуют ссылки на доводы, изложенные в решении Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 28.12.2022 г. №21-10/156253@, которое, по мнению налогоплательщика, свидетельствуют о нарушении его прав и законных интересов. 

Также заявитель не указывает оснований, по которым решение УФНС России по г. Москве от 28.12.2022 № 21-10/156253@ по апелляционной жалобе может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде с учетом того, что не представляет собой нового решения и никаким образом не дополняет решение Инспекции, процедура принятия решения УФНС России по г. Москве не нарушена и решение принято в пределах полномочий УФНС России по г. Москве.

С учетом того, что в настоящем случае УФНС России по городу Москве не принималось решений, которыми бы нарушались права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагались на него какие-либо обязанности, создавались иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 198 АПК РФ для признания решения УФНС России по городу Москве от 28.12.2022 г. №21-10/156253@ незаконным. 

Вышеуказанный довод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 02.07.2021 N 305-ЭС21-10647 по делу N А40-313524/2019. 

На основании ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

При этом, все приведенные заявителем в заявлении и письменных пояснениях и озвученные в ходе судебного заседания доводы проверены и оценены судом, но являются необоснованными, так как выводы, положенные налоговым органом в основу оспариваемых решений налоговых органов, не опровергают.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя исходя из положений ст. 110 АПК РФ, а в части, излишне уплаченной заявителем, подлежат возврату заявителю из Федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                     А.В. Полукаров