АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-17306/2018

10 марта 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 16.12.2019),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 02.03.2020 № 23),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «ПРОМСЕРВИС» Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019

по делу № А28-17306/2018 

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «ПРОМСЕРВИС» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Морозко», общество с ограниченной ответственностью «ПРАЙМ», общество с ограниченной ответственностью «ТД Поставщик», общество с ограниченной ответственностью «Дары природы», общество с ограниченной ответственностью «Колбасный дворик», федеральное казенное учреждение ИК- 5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области (далее – ОИК-4), федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области (далее – КП-15), федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-1), федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-3), федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-6), федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-9), федеральное казенное учреждение ИК-11 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-11), федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-12), федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-17), федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-18), федеральное казенное учреждение ИК-20 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-20), федеральное казенное учреждение КП-21 УФСИН России по Кировской области (далее – КП-21), федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области(далее – ИК-25) , федеральное казенное учреждение ОИК-5 УФСИН России по Кировской области (далее –ОИК-5) , федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области (далее – ИК-33),

и   у с т а н о в и л : 

федеральное государственное унитарное предприятие «ПРОМСЕРВИС» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Морозко» (далее – ООО «Морозко»), общество с ограниченной ответственностью «ПРАЙМ» (далее – ООО «ПРАЙМ»), общество с ограниченной ответственностью «ТД Поставщик» (далее – ООО «ТД Поставщик»), общество с ограниченной ответственностью «Дары природы» (далее – ООО «Дары природы»), общество с ограниченной ответственностью «Колбасный дворик» (далее – ООО «Колбасный дворик»), федеральное казенное учреждение ИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-11 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-20 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение КП-21 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ОИК-5 УФСИН России по Кировской области, федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области.

Решением суда от 30.09.2019 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 04.12.2019 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой. 

Заявитель жалобы указывает, что неправильно применили нормы Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 381-ФЗ); факты ограничения, недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов  других лиц (хозяйствующих субъектов) действиями Предприятия не доказаны; заключение спорных договоров комиссии является допустимым и не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке. По мнению заявителя жалобы,  антимонопольный орган не доказал наличия у объектов Предприятия установленных пунктами 8, 4 статьи 2, статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ признаков торгового объекта и торговой сети. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, раскрывающие и конкретизирующие третье лицо, которому в рассматриваемом договоре комиссии передается товар для реализации без перехода к нему права собственности. Кассатор поясняет, что Предприятие не является собственником реализованного товара и действовало в рамках договоров комиссии, соответственно, поступившая в 2017 году выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, а не совокупной выручкой от реализации товаров. В материалах дела отсутствуют доказательства, что выручка Предприятия за 2017 год от реализации товаров превышала порог, предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Федерального закона № 381-ФЗ. Суды незаконно отказали в удовлетворении ходатайства о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы. 

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили против доводов Предприятия, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в целях исполнения поручения прокуратуры Кировской области Управление издало приказ от 12.12.2017 № 241 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении Предприятия.

В ходе внеплановой документарной проверки антимонопольный орган усмотрел в действиях Предприятия признаки нарушения положений пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ. 

Результаты проверки оформлены актом проверки от 15.03.2018 № 1.

Приказом от 22.05.2018 № 47 в отношении Предприятия Управление возбудило дело № 02/02-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

При комиссионном рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что Предприятие находится в ведомственном подчинении ФСИН России и оказывает услуги оптовой и розничной торговли продуктов питания и предметов первой необходимости. Торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, переданы Предприятию на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за учреждением ФСИН России на праве оперативного управления.

Предприятие является единственной организацией, осуществляющей торговую деятельность на территории исправительных учреждений Кировской области.

В целях поставки продовольственных и непродовольственных товаров в исправительные учреждения Кировской области Предприятие (комиссионер) в 2018 году заключило договоры комиссии с ООО «ПРАЙМ», ООО «Морозко», ООО «Колбасный дворик», ООО «Дары природы», ООО «ТД Поставщик», КП-15, ОИК-5, КП-21, ИК-9,    ИК-6, ИК-1, ОИК-4, ИК-5, ИК-33, ИК-25, ИК-20, ИК-18, ИК-17 ЛИУ-12, ИК-11, ИК-3.

Ранее действовали договоры комиссии с ИК-18, ИП ФИО3, ООО «Мангуст», ООО «Колбасный дворик» (на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства срок действия договоров истек).

По условиям названных договоров комиссии Предприятие, как комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента, совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам, а комитент – выплачивать комиссионеру вознаграждение (пункты 1.1, 1.2 договоров).

Предусмотренное договорами вознаграждение, составляющее определенный процент от стоимости фактически реализованного товара (от 10 до 25 процентов), ежемесячно выплачивается комиссионеру либо комиссионер самостоятельно удерживает суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров (пункты 2.2 договоров).

В пункте 1.5 договоров комиссии установлено, что ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении 2 к договору.

Согласно пункту 2.1 договоров комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении 2 к договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту (приложение 6 к договору).

В соответствии с пунктом 2.4 договоров комиссии в случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды.

Передача товаров на комиссионную торговлю в каждом календарном (отчетном) месяце осуществляется в соответствии с графиком отгрузок и направления заявок, согласованным сторонами (пункт 3.1 договоров).

Передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера. Доставка товара до места нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами (пункт 3.4 договоров).

В приложении 7 к договорам комиссии определен список магазинов комиссионера, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области.

Согласно пунктам 2.5, 2.5.3 договоров комиссии комиссионер представляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.

В материалах дела № 02/02-18 по каждому из действующих договоров комиссии представлены копии счетов фактур, отчетов комиссионера, актов об оказании комиссионных услуг, платежных поручений.

Рассмотрев материалы дела антимонопольный орган заключил, что Предприятие обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно: самостоятельно реализует через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, товары в розницу лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; осуществляет торговую деятельность более чем через два торговых объекта, которые находятся под общим управлением Предприятия; данные торговые объекты принадлежат Предприятию на законном основании, что подтверждается договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда. Передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенных между Предприятием и контрагентами договоров комиссии, в соответствии с которыми товар реализовывался от имени самого Предприятия, выручка которого в рамках одной торговой сети от осуществления такой деятельности за 2017 год превысила четыреста миллионов рублей.

Управление провело анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области, по результатам которого установило, что доминирующее положение на указанном товарном рынке занимает Предприятие с долей 100 процентов.

По результатам рассмотрения дела № 02/02-18 Управление 04.10.2018 приняло решение (в полном объеме изготовлено 17.10.2018), в соответствии с которым в действиях Предприятия установлен факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ, выразившегося в заключении договоров комиссии с поставщиками продовольственных товаров для осуществления торговой деятельности и исполнении (реализации) данных договоров комиссии.

Антимонопольный орган выдал 17.10.2018 Предприятию предписание о необходимости в срок до 24.12.2018 прекратить указанное нарушение, расторгнув заключенные на передачу продовольственных товаров договоры комиссии, а также внести изменения в ряд договоров комиссии, исключив из ассортимента передаваемых на комиссионную торговлю продовольственных товаров.

Предприятие полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемым заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), нормами Федерального закона № 381-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом № 381-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 1 указанного закона его целями являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В силу статьи 2 Федерального закона № 381-ФЗ для целей данного закона под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Торговый объект – это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды установили, что Предприятие обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (самостоятельно реализует через магазины товары в розницу лицам, которые содержатся на территории исправительных учреждений; осуществляет торговую деятельность более чем через два торговых объекта, которые находятся под общим управлением Предприятия). При этом передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между Предприятием и Обществом договора комиссии, в соответствии с которым товар реализовывался Предприятием. Общество осуществляло лишь оптовые поставки, получая денежные средства за реализованный товар на свой расчетный счет.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что торговые объекты Предприятия осуществляли деятельность под двумя торговыми знаками (знаками обслуживания), что предполагает в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Федерального закона       № 381-ФЗ отдельное определение размера выручки по таким объектам, не основано на буквальном толковании названной нормы. В части 4.1 статьи 1 Федерального закона        № 381-ФЗ предусмотрен порядок определения размера выручки по хозяйствующему субъекту в целом.

Таким образом суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства предприятия о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы по вопросу, какую сумму составляет выручка Предприятия от реализации товаров или совокупная выручка от реализации товаров. Предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Федерального закона № 381-ФЗ категории «выручка от реализации товаров», «совокупная выручка» относятся к вопросам права и могут быть определены судом применительно к конкретному делу на основании имеющихся деле доказательств (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23).

Принимая во внимание установленный по материалам дела, в том числе на основании отчета о финансовых результатах за 2017 год размер выручки Предприятия за 2017 год, суды правомерно указали, что последнее не подпадает под предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Федерального закона № 381-ФЗ иммунитет.

Материалами дела подтверждается, что в 2018 году передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенных между Предприятием и третьими лицами договоров комиссии. По условиям таких договоров товар реализовывался непосредственно заявителем от своего имени, третьи лица сами не осуществляли розничную торговую деятельность, суть их деятельности состояла лишь в оптовых поставках продовольственного товара и получении на свой расчетный счет денежных средств за реализованный товар.

Магазины, расположенные на территории исправительных учреждений, через которые Предприятие осуществляло продажу товаров потребителям (лицам, находящимся под стражей), соответствуют понятию торгового места, приведенному в статье 2 Федерального закона № 381-ФЗ. Отсутствие в магазинах контрольно-кассовой техники, особый порядок осуществления расчетов и отпуска товаров об ином не свидетельствуют.

Таким образом, Предприятие, осуществляющее торговую деятельность по продаже товаров посредством организации торговой сети, обязано соблюдать запреты, установленные пунктом 3 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ.

Между тем в нарушение указанной нормы Предприятие, осуществляя торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, выручка которого от реализации товаров за соответствующий календарный год превысила четыреста миллионов рублей, заключало с поставщиками договоры комиссии, по которым товары передавались заявителю без перехода права собственности на товары, и исполняло эти договоры.

Довод заявителя о том, что действие Федерального закона № 381-ФЗ не распространяется на деятельность предприятий уголовно-исполнительной системы, обоснованно отклонен судами.

Федеральный закон № 381-ФЗ не содержит ограничений в отношении хозяйствующих субъектов, подведомственных УФСИН России по Кировской области, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений. Следовательно, запрет, установленный пунктом 3 части 1 статьи 13 данного закона, распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении между ними оптовой торговли вне зависимости от их подведомственности и места реализации продовольственных товаров.

Ссылка Предприятия на то, что его действия по заключению договора комиссии в силу положений статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ являются допустимыми, поскольку были направлены на исполнение указаний УФСИН России по Кировской области в целях срочного наполнения магазинов товарами, не принимается.

В статье 13 Федерального закона № 135-ФЗ закреплены условия допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий хозяйствующих субъектов.

Суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае исполнение указаний Службы не исключает противоправности действий Предприятия и не является основанием для признания таких действий допустимыми.

Ссылка заявителя на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам рассмотренного дела.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Предприятию в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на материалах дела и им не противоречат. Доводы, приведенные в жалобе, выводы судов не опровергают.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019 по делу №  А28-17306/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «ПРОМСЕРВИС» Федеральной службы исполнения наказаний – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 Судьи

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева