ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4000/2022

г. Челябинск

06 июня 2022 года

Дело № А76-35321/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Киреева П.Н., 

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,     рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.02.2022 по делу № А76-35321/2021.

В судебном заседании, проводимом посредством использования системы веб-конференции, приняли участие представители:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» - ФИО2 (предъявлен паспорт, доверенность  от 13.09.2021, диплом).

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (предъявлено удостоверение, доверенность от 06.12.2021, диплом).

от третьего лица – компании Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ (Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия) – ФИО4  (предъявлен паспорт, доверенность от 22.06.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» (далее – заявитель, общество, общество «Фламинго-маркет») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Челябинское УФАС России) от 11.08.2021 № СК/10261/21 и предписания от 11.08.2021 № СК/10262/21 по делу № 074/01/14.6-1857/2020.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена компания Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ (Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.02.2022 (резолютивная часть решения объявлена 15.02.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, общество «Фламинго-маркет» (далее также – апеллянт, податель жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.

В обоснование доводов жалобы ее податель ссылается на неправильное применение судом норм материального права, а также неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, апеллянт отмечает, что вопреки выводам суда и антимонопольного органа, упаковка печенья «LEIBNIZ» не обладает различительной способностью и не содержит индивидуализирующих признаков, что, в свою очередь, само по себе исключает факт ее имитации. По мнению подателя жалобы, указанное обстоятельство подтверждается решением Суда по интеллектуальным правам от 08.12.2020 по делу № СИП-703/2020, которым отказано в удовлетворении требований о признании  Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее – Роспатент) от 22.05.2020 об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке № 2018707435, в котором Роспатент пришел к выводу о том, что композиция из реалистичного изображения печенья и стандартной упаковки для товаров 30-го класса МКТУ не придает оригинальности обозначению по заявке № 2018707435 в целом, не акцентирует на нем внимание потребителя и обуславливает восприятие обозначения не как средства индивидуализации товаров. При этом Суд по интеллектуальным правам также пришел к выводу о том, что потребители ассоциируют продукцию с заявителем не по изображению самого печенья, а по сочетанию с другими элементами, в том числе по размещенному на фоне заявленного обозначения словесному элементу «LEIBNIZ».

Кроме того, общество отмечает, что в рамках рассмотрения заявки на регистрацию комбинированного товарного знака «КРЕМЕНКУЛЬСКОЕ»  компания Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ возражала относительно регистрации данного товарного знака, однако Роспатентом возражения третьего лица отклонены ввиду отсутствия со стороны истца факта имитации упаковки печенья «LEIBNIZ». Вместе с тем, оценка вышеуказанных доводов заявителя не нашла отражения в решении суда первой инстанции.

Апеллянт также ссылается на необоснованное отклонение антимонопольным органом заключения от 28.06.2021 № СО-280621-2, подготовленного по итогам социологического опроса, указывает при этом, что все представленные в исследовании данные свидетельствуют о том, что основные элементы внешнего вида упаковки, которые можно выделить при сравнении упаковок печенья «Кременкульское» и «LEIBNIZ», являются стандартными (общеупотребимыми) и не влияют на возможность имитации или сходства между упаковками, что также подтверждает отсутствие со стороны истца факта имитации упаковки печенья «LEIBNIZ».

Податель жалобы отмечает, что содержащееся в оспариваемом предписании требование прекратить введение в гражданский оборот печенья в «новой» упаковке является необоснованным, поскольку указанная упаковка не была предметом исследования в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, ни в одном из представленных в материалах дела исследований не присутствует сравнение образцов печенья «Сэндвич со сливочной начинкой», «Сэндвич с клубничной начинкой», «К кофе. Печенье сахарное» с образцами печенья «LEIBNIZ».

Заявитель также полагает необоснованным отклонение антимонопольным органом представленного заключения лаборатории социологической экспертизы от 16.10.2018 № 332-2018 в части печенья «Зоо Хрум», а также рецензии от 16.12.2020 на заключение фонда содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ», указывает при этом, что при наличии в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства заключений, содержащих противоположные выводы, антимонопольным органом и судом неправомерно не приняты заключения, представленные обществом «Фламинго-маркет».

В отношении сходства спорных упаковок товара истца и третьего лица, общество отмечает, что доминирующим изобразительным элементом упаковок товаров является натуралистическое изображение печенья, традиционное для товаров этого вида и применяемое на упаковке значительного количества производителей именно такого вида товара, в связи с чем данный изобразительный элемент не может идентифицировать какого-либо одного производителя. Кроме того, спорные упаковки товаров истца и третьего лица имеют различия, в том числе в части внешнего вида, формы, цветового решения, а также размера.

Помимо указанного апеллянт также ссылается на наличие в действиях третьего лица признаков злоупотребления правом, полагает возможным применить положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обществом «Фламинго-маркет» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письмо Заместителя губернатора Челябинской области от 14.04.2022 № 04/1892, письмо Министерства сельского хозяйства Челябинской области от 18.04.2022 № 7581, письмо Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Челябинской области от 21.04.2022 № 246.

Третье лицо представило в материалы дела возражения от 24.05.2022  № IMP-0534-21 на ходатайство о приобщении документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Поскольку у заявителя отсутствовала возможность представить вышеуказанные документы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает необходимым удовлетворить ходатайство заявителя и приобщить к материалам дела представленные доказательства.

Возражения третьего лица в отношении заявленного обществом «Фламинго-маркет» ходатайства о приобщении документов рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по мотивам, приведенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022 в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 30.05.2022.

Определением председателя Восемнадцатого арбитражного суда от 30.05.2022 на основании частей 3,4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Арямова А.А., находящегося в отпуске, в составе суда для рассмотрения дела№ А76-35321/2021 на судью Бояршинову Е.В.

Компания Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия представила в материалы дела отзыв от 14.04.2022 № IMP-0534-21, в котором возражает по доводам апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступило заявление от третьего лица в отношении ООО «Фламинго-маркет» по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-Ф3) по факту имитации упаковок товаров, наименований, цветовой гаммы, иных индивидуализирующих элементов, размещенных на упаковках товаров, вводимых в гражданский оборот третьим лицом.

Из указанного заявления следует, что третье лицо является производителем линейки кондитерских мучнистых изделий (печенье) «Leibniz» и правообладателем товарных знаков по международной регистрации № 555079 LEIBNIZ, № 651230 Leibniz Minis, № 646337 Leibniz Schokomonster, № 648856 Leibniz Happy Mix, № 646337 Leibniz Schokomonster, № 648856 Leibniz Happy Mix, № 679291 LEIBNIZ и товарного знака «ZOO» по свидетельству № 682340.

Кондитерские изделия «Leibniz», «Leibniz ZOO», «Leibniz Minis» на территории Российской Федерации реализуются в том числе в розничных сетях магазинов «Ашан», «Дикси», «Магнит», «Лента», «Торговый Дом «Перекресток», «Азбука вкуса», а также в магазинах сети АЗС Шелл, АЗС Газпромнефть и т.д. ООО «Фламинго-маркет» является производителем кондитерских изделий (печенье) «Кременкульское», «Кременкульское ЗОО» (ЗОО ХРУМ), «Кременкульское Мини» (Minis Мини) и т.д., которые реализуются в розничных магазинах городов РФ. С 2018 года общество изменило упаковку своей продукции таким образом, что она стала имитировать упаковку продукции третьего лица.

Решением антимонопольного органа от 11.08.2021 №СК/10261/21 по делу №074/01/14.6-1857/2020 (т.9 л.д. 57-71) действия ООО «Фламинго-маркет», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции – печенье «Кременкульское» в ассортименте, имитирующей продукцию третьего лица печенье «Leibniz», признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ.

Предписанием 11.08.2021 №СК/10262/21 по делу №074/01/14.6-1857/2020 (т.9 л.д. 72) антимонопольным органом предписано обществу совершить следующие действия: в срок до 30.09.2021 прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем размещения предложений к продаже на Интернет-сайте ООО «Фламинго-маркет» http://www.kremenkul.ru/ продукции – печенье «Кременкульское» (Товары 2): «Сливочное» (180 г), «В глазури» (230 г), «ЗООХРУМ в глазури» (200 г), «ЗОО хрум» (300 г), «Мини со вкусом сыра» (300 г), «МИНИ в глазури» (200 г), «Сэндвич со сливочной начинкой» (250 г), «Сэндвич с клубничной начинкой (250 г), «К кофе. Печенье Сахарное» (150 г) в «прежней» и в «новой» упаковке, разработанной на основании служебного задания от 01.11.2017, приказа № 4/1 от 15.03.2021, имитирующей продукцию компании Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ печенье «Leibniz»; в срок до 05.10.2021 года сообщить в антимонопольный орган об исполнении пункта 1 настоящего предписания и предоставить подтверждающие документы.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление от 23.04.2019 № 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление от 01.07.1996 № 6/8).

Проверка законности решения антимонопольного органа должна осуществляться по правилам статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая предполагает проверку оспариваемых ненормативных правовых актов и установление их соответствия закону или иному нормативному правовому акту, наличия полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, соблюдение процедуры принятия оспариваемого ненормативного акта, а также установление того, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 постановления от 01.07.1996 № 6/8, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В части 7 статьи 4 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определено, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закон о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты, вне зависимости от их положения на рынке, при ведении конкуренции обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в коммерческом обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (пункты 3 - 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статья 10.bis Парижской конвенции).

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция) содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из пункта 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (подпункт 1 пункта 3).

Аналогичные положения нашли закрепления и в национальном законодательстве.

Так, в силу статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При доказывании нарушения запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

факт осуществления действий хозяйствующим субъектом - конкурентом, в том числе потенциальным;

отличие избранного хозяйствующим субъектом способа ведения конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности, имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении предпринимательской деятельности за счет иных участников рынка, в том числе, путем оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, ведущих конкуренцию добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, причинение вреда хозяйствующим субъектам - конкурентам иными подобными способами, в том числе в результате использования (умаления) чужой деловой репутации.

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных в статьях 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, определенных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Парижской конвенции.

Антимонопольным органом установлено, что Bahlsen является немецкой продовольственной компанией, базирующейся в Ганновере и основанной в июле 1889 года Германом Бальсеном как «Hannoversche Cakesfabrik H. Bahlsen». Данная компания является производителем мучных и шоколадных кондитерских изделий (печенье) под брендом «Leibniz», поставляемых, в том числе в Российскую Федерацию.

Общество «Фламинго-маркет» является российским производителем мучных кондитерских изделий под брендом «КРЕМЕНКУЛЬСКОЕ», реализуемых во многих субъектах Российской Федерации. Основным видом деятельности общества является 10.71 Производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения.

По данным Интернет-сайта http://www.kremenkul.ru кондитерская фабрика «Кременкульская» работает на рынке кондитерских изделий с 1998 года, производит три группы печенья: затяжное, сахарное, сдобное.

Третье лицо и общество «Фламинго-маркет» являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность на одном товарном рынке (производство печенья) в пределах одних географических границ Российская Федерация, следовательно, являются конкурентами по отношению друг к другу.

Основанием для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания обществу «Фламинго-маркет» послужили выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции, выразившихся в имитации упаковки продукции третьего лица – линейки печенья «Leibniz» при введении заявителем в оборот продукции – печенья «Кременкульское».

Таким образом, антимонопольным органом в рамках рассмотрения заявления Компании Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия установлено нарушение обществом «Фламинго-маркет» пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции по результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств с учетом требований, установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поддержал позицию антимонопольного органа, признав доказанным факт наличия в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции, выразившейся в нарушении запрета, установленного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

При этом, делая вывод о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции и антимонопольный орган руководствовались результатами исследования фонда содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ» (далее – фонд «ВЦИОМ») и заключения ассоциации «Некоммерческое партнерство «Объединение корпоративных юристов» (далее – ассоциация «НП «Окюр») от 13.01.2021, согласно которым в результате исследования и сопоставления образцов товаров заявителя и третьего лица установлено, сходство формы упаковки сравниваемых товаров, сходство цветовой гаммы упаковок разных наименований, сходство шрифтового исполнения названия, а также сходство доминирующих элементов, их оформление и композиционное расположение на упаковке.

Фонд «ВЦИОМ» по результатам проведенного исследования и ассоциация «НП «Окюр» в заключении от 13.01.2021 пришли к выводу о том, что товар, выпускаемый обществом «Фламинго-маркет» имитирует внешний вид товара, выпускаемого третьим лицом под маркой «LEIBNIZ».

Между тем, проанализировав совокупность представленных в материалы дела доказательств, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы и возражения участников процесса, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа, при этом полагает необходимым руководствоваться следующим.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, введенной в действие Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ, предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товар.

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией, выразившейся в имитации упаковки товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, в рамках рассмотрения дела арбитражным судом установлению подлежат следующие обстоятельства:

факт широкого использования хозяйствующим субъектом упаковки товара, в отношении которой в последующем совершены действия по имитации;

получение товаром третьего лица в этой упаковке известности среди потребителей;

известность заявителю факта использования истцом соответствующей упаковки до начала введения им в гражданский оборот товара в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации упаковки товара конкурента (третьего лица);

наличие на момент введения заявителем в гражданский оборот товара в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации, конкурентных отношений между заявителем и третьим лицом;

наличие вероятности смешения между товарами заявителя и третьего лица;

наличие у заявителя умысла причинить вред третьему лицу, вытеснить его с товарного рынка, нанести вред его деловой репутации путем введения в гражданский оборот товаров в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации;

причинение либо вероятность причинения третьему лицу вреда путем введения в гражданский оборот товаров в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации.

В данном случае суд первой инстанции и антимонопольный орган признали установленными факты широкого использования третьим лицом упаковки товара (печенья «LEIBNIZ»), наличие у товара в этой упаковке известности среди потребителей, известности заявителю об использовании третьим лицом соответствующей упаковки, а также наличие на момент введения заявителем в гражданский оборот спорного товара конкурентных отношений между заявителем и третьим лицом.

Указанные обстоятельства правомерно установлены антимонопольным органом и сторонами не оспариваются.

С учетом изложенного, к числу обстоятельств, имеющих существенное значение и подлежащих установлению по настоящему делу, относятся: наличие вероятности смешения между товарами заявителя и третьего лица; наличие у заявителя умысла причинить вред третьему лицу путем введения в гражданский оборот спорного товара (печенье), а также причинение либо вероятность причинения третьему лицу вреда путем введения в гражданский оборот данных товаров.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденном информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

То обстоятельство, что установление сходства упаковок товара до степени смешения является вопросом факта и подлежит выяснению с позиции рядового потребителя, не исключает необходимости руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и учитывать правовые подходы, выработанные высшей судебной инстанцией.

При этом оценка такого сходства должна производиться с точки зрения рядового потребителя, а не лица, обладающего специальными знаниями в каких-либо областях, в том числе изобразительного искусства.

Необходимость самостоятельной оценки судом вопроса наличия либо отсутствия сходства сравниваемых обозначений и отсутствия у заключения экспертизы по данному вопросу заранее установленной доказательственной силы также следует из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 № ВАС-7138/14.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. Формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Вместе с тем указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Кроме того, согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, приведенным в упомянутом пункте 162 постановления от 23.04.2019 № 10, при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции фактически не произвел оценку сравниваемых этикеток упаковок товаров, вводимых в гражданский оборот обществом «Фламинго-маркет», с упаковкой товара третьего лица, на предмет установления вероятности смешения между товарами заявителя и третьего лица.

Суд первой инстанции ограничился лишь ссылками на обстоятельства, установленные Челябинским УФАС России, согласно которым вероятность смешения подтверждается материалами социологических и (или) маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется, в том числе, вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать товар.

Между тем, судом первой инстанции не учтено наличие в материалах дела нескольких заключений, выводы которых разнятся. В то же время антимонопольным органом было принято во внимание лишь исследование фонда «ВЦИОМ» и заключение ассоциации ассоциация «НП «Окюр» от 13.01.2021, содержащее выводы о наличии сходства в упаковках товара третьего лица и заявителя.

Однако вопреки приведенным правовым позициям, решение суда первой инстанции не содержит сопоставительного анализа сравниваемых обозначений (упаковок), а также оценки нашедшего отражение в материалах дела заключения от 28.06.2021 № СО-280621-2, содержащего выводы, противоположные изложенным в заключении фонда «ВЦИОМ».

Судом апелляционной инстанции в соответствии с названными правовыми позициями рассмотрен вопрос о сходстве спорных упаковок товара заявителя и третьего лица до степени смешения. Разрешая указанный вопрос, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

При сравнении упаковок товаров, являющихся произведениями дизайна и представляющих собой комбинированные обозначения, содержащие изобразительные и словесные элементы, в целях установления вероятности их смешения могут применяться Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482 (далее – Правила № 482).

В силу пункта 43 Правил № 482 изобразительные и объемные обозначения, в том числе представленные в виде трехмерных моделей в электронной форме, сравниваются с изобразительными, объемными, в том числе представленными в виде трехмерных моделей в электронной форме, и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в данном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Пунктом 44 Правил № 482 предусмотрено, что комбинированные обозначения, в том числе представленные в виде трехмерных моделей в электронной форме, сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 указанных Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

К рассматриваемым отношениям может быть применимо и разъяснение, данное в пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 и № 3691/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков.

Проведя сравнительный анализ спорных упаковок товара, судебной коллегией установлено, что сравниваемые объекты представляют собой схожие разновидности печенья в упаковке с преобладанием в ее дизайне желтого цвета (основной цвет упаковки, цвет фона). При этом, основной цвет упаковки, цвет фона присутствует и у других производителей спорного товара.  

Общие внешние признаки рассматриваемых упаковок в части формы упаковок (прямоугольная) и их цветовой гаммы, являются традиционными для товаров такого типа и не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя при введении в гражданский оборот спорной продукции.

Такие элементы как форма упаковки печенья «Кременкульское» и «LEIBNIZ», использование на них натуралистического изображения печенья, являются стандартными и не влияют, или влияют лишь в незначительной степени, на определение сходства и/или имитации между упаковками. В свою очередь стандартные, использующиеся многими решения, не могут нести выраженной индивидуализирующей функции как сами по себе, так и в совокупности с иными факторами.

Согласно пункту 34 Правил № 482 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При оценке сходства сравниваемых товаров (печенья «Кременкульское» и «LEIBNIZ»), суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя о том, что доминирующим изобразительным элементом упаковок товаров является натуралистическое изображение печенья, традиционное для товаров этого вида и применяемое на упаковке значительного количества производителей именно такого вида товара, в связи с чем данный изобразительный элемент не может идентифицировать какого-либо одного производителя, то есть не обладает различительной способностью.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 162 Постановления № 10, сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При этом цветографическое решение оформления упаковки, а именно использование в дизайне упаковки печенья «Кременкульское» и «Leibniz» желтого цвета влияет на их сходство в незначительной степени.

Кроме того, судом апелляционной инстанции при рассмотрении вопроса о схожести упаковок рассматриваемых товаров до степени смешения (имитация упаковки) также учитывается наличие на упаковках товара разных по звучанию и внешнему виду товарных знаков (в данном случае «Кременкульское» и «LEIBNIZ»), которые в большей степени влияют на мнение потребителей о принадлежности этих упаковок одному и тому же или разным производителям. Наличие на упаковках товара разных по звучанию и внешнему виду товарных знаков - «Кременкульское» и «LEIBNIZ» - указывает на принадлежность товаров под этими знаками разным производителям.

По мнению суда, с позиции рядового потребителя ассоциация товара с заявителем происходит не по изображению самого печенья, а по сочетанию с другими элементами, в том числе по размещенному на фоне заявленного обозначения словесным элементом «LEIBNIZ».

Указанные выводы также подтверждаются заключением от 28.06.2021 № СО-280621-2, представленным в материалы дела обществом «Фламинго-маркет».

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что размещенные на упаковках доминирующие словесные элементы «Кременкульское» и «LEIBNIZ» не являются сходными ни по звуковому, ни по графическому, ни по смысловому признакам, различаются по звучанию, имеют разную длину звучания; сравниваемые словесные элементы различаются по написанию (визуально), поскольку обозначение «Кременкульское» визуально отличается от обозначения «LEIBNIZ»; кроме того, данные обозначения не являются сходными по семантически критерию (по смыслу), в них не заложены какие-либо общие идеи и/или понятия.

Таким образом, наличие некоторого сходства в плане цветового решения изобразительного оформления этикеток не может свидетельствовать об угрозе смешения противопоставляемых упаковок, включая содержащихся на них обозначений.

Руководствуясь пунктом 37 Обзора от 23.09.2015, согласно которому использование неохраняемых элементов товарного знака не может быть признано нарушением, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суды апелляционной инстанций приходит к выводу, что из противопоставляемых упаковок, используемых третьим лицом и заявителем, с очевидностью следует, что упаковки общества «Фламинго-маркет» не могут быть признаны сходными до степени смешения с упаковками третьего лица, поскольку наличие различных элементов, в том числе словесных, полностью исключает возможность смешения данных товаров потребителем, а равно возможность возникновения у потребителя впечатления принадлежности спорных товаров третьему лицу.

На основании исследования всей совокупности доказательств, применив установленную Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, методологию определения сходства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что дизайн оформления упаковки печенья «Кременкульское» не имитирует дизайн оформления упаковки товаров третьего лица – печенья «LEIBNIZ».

Недоказанность наличия факта вероятности смешения между товарами заявителя и третьего лица исключает возможность признания таких действий общества «Фламинго-маркет» актом недобросовестной конкуренции, поскольку в рассматриваемом случае отсутствует один из элементов состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 Закона о защите конкуренции (пункт 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

По мнению суда апелляционной инстанции указание в описании и основным требованиям к разработке дизайна упаковки и логотипа (приложение №1 к служебному заданию от 01.10.2017 (т.д. 4, л.д. 89) в качестве места расположения печенья «Кременкульское» расположение на полке рядом с печеньем Лейбниц не свидетельствует о разработке упаковки с признаками имитации поскольку в задании перечислен целый ряд других производителей  указанной продукции. При этом речь идет именно об указании вероятного места расположения продукции, но не о каких либо признаках имитирующих упаковку продукции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, также полагает неправомерным содержащееся в оспариваемом предписании требование прекратить введение в гражданский оборот печенья в «новой» упаковке, поскольку указанная упаковка не была предметом исследования в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для возложения на общество «Фламинго-маркет» обязанности совершить указанные действия.

Судом апелляционной инстанции также отклонены возражения третьего лица в отношении заявленного обществом «Фламинго-маркет» ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (письмо Заместителя губернатора Челябинской области от 14.04.2022 № 04/1892, письмо Министерства сельского хозяйства Челябинской области от 18.04.2022 № 7581, письмо Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Челябинской области от 21.04.2022 № 246).

Так, удовлетворяя ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия у заявителя возможности представить вышеуказанные документы при рассмотрении дела в суде первой инстанции и необходимости их приобщения в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, указанные письма Заместителя губернатора Челябинской области от 14.04.2022 № 04/1892, Министерства сельского хозяйства Челябинской области от 18.04.2022 № 7581, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Челябинской области от 21.04.2022 № 246 оценены судом апелляционной инстанции как неотносимые к рассматриваемому делу документы, в связи с чем, ссылки третьего лица на необходимость исключения указанных доказательств не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Кроме того, вопреки доводам третьего лица основания для регистрации указанных писем в качестве внепроцессуальных обращений также отсутствуют, поскольку в качестве внепроцессуального обращения может быть зарегистрировано обращение, адресованное соответствующему суду, вместе с тем, указанные письма адресованы обществу «Фламинго-маркет».

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По приведенным в постановлении мотивам, решение Челябинского УФАС России от 11.08.2021 № СК/10261/21 и предписания от 11.08.2021 № СК/10262/21 по делу № 074/01/14.6-1857/2020 подлежат признанию недействительными, а решение суда первой инстанции – отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными (пункты 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с удовлетворением заявленных требований, расходы общества «Фламинго-маркет», понесенные при подаче заявления, в сумме 3000 руб. и апелляционной жалобы, в сумме 1500 руб., подлежат взысканию в пользу общества с Челябинского УФАС России.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.02.2022 по делу № А76-35321/2021 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» удовлетворить.

          Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 06.08.2021 и предписание от 11.08.2021 по делу №074/01/14.6-1857/2020. 

          Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, понесенных при подаче заявления и апелляционной жалобы,  денежные средства в общей сумме 4500 руб.

          Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяП.Н. Киреев

Судьи:Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин