РЕШЕНИЕ

 

Именем Российской Федерации

г.Москва

08.09.2017                                                                     Дело № А40-63549/17-110-600  

         Резолютивная часть решения объявлена  05.09.2017

          Решение в полном объеме изготовлено 08.09.2017      

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску  государственного казенного учреждения города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ" (ОГРН 

<

***>, 125183,

<

...>) к закрытому акционерному обществу "АГЕЙ-7" (ОГРН  

<

***>, 111024,

<

...>) о взыскании 2 007 637,45 рублей,

при участии:

от истца –ФИО2 по дов.  от 10.07.2017 №16-20-01-13-65,

от ответчика-  ФИО3 по дов.  от  17.10.2016, 

 

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение города Москвы "МОСРЕСТАВРАЦИЯ"  к закрытому акционерному обществу "АГЕЙ-7"   о взыскании 2 007 637,45 руб. неустойки за нарушение срока  выполнения работ.

Ответчик иск не признал по основаниям,  изложенным в отзыве, заявил о применении ст. 333  ГК РФ.

Заслушав представителей сторон,  исследовав и оценив доказательства,  суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ГКУ "Мосреставрация"  (Государственный заказчик) и ЗАО "АГЕЙ-7" (Подрядчик) заключен государственный контракт от 28 мая 2014 г. № 17Р2/22-ГК/14 на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объектах культурного наследия – памятниках монументальной скульптуры.

Цена Контракта указанная в пункте 1. статьи 1. Раздела 2 Контракта и составляет 58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей 00 коп.

Согласно соглашению № 1 от 25 июня 2014 г. цена Контракта была установлена в размере 55 450 000 (Пятьдесят пять миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 коп.

Установленный Контрактом срок выполнения работ 1 этапа – 4 ноября 2014 г.

Установленный Контрактом срок выполнения работ 2 этапа – 14 декабря 2014 г.

Ответчику направлялось уведомление от 30 декабря 2014 г. № 16-20-01-08-1419/4 об истечении срока выполнения работ.

Акт приемки законченных реставрацией объектов подписан 23 декабря 2015 г. Работы 1 этапа фактически выполнены 30 октября 2015 г. Просрочка составила 359 календарных дней.

Таким образом, по мнению истца, ответчиком были нарушены промежуточный и  конечный сроки выполнения работ.

ГКУ "Мосреставрация" направляло Ответчику требование от 3 марта                  2016 г. № 16-20-01-08-186/6 об уплате пени за просрочку выполнения работ. Ответчиком указанное требование не выполнено. 

Размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ключевой ставки) с 27 марта 2017 г. составляет 9,75 % годовых.

Стоимость работ 1 этапа составляет 55 450 000 (Пятьдесят пять миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

Расчет неустойки (пени) произведен в соответствии с условиями Контракта, согласно требований постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г.  № 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Общая сумма неустойки (пени) по Контракту равняется неустойке (пени) за просрочку 1 этапа и составляет: 2 007 637 (Два миллиона семь тысяч шестьсот тридцать семь) рублей 45 коп.

Вместе с тем  в соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями Закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ответчик просил Истца применить нормы Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» и списать начисленную неустойку.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 6.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, определенных Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от

05.03.2015г. № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» (далее - Постановление Правительства РФ № 196), действовавшего до

01.01.2015г., заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Подпунктом "а" пункта 3 Постановления Правительства РФ № 196 установлено, что если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ № 190, действующего в период спорных правоотношений, заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Таким образом, Постановление Правительства РФ № 190 распространило свое действие и на прежнюю сферу применения утратившего силу Постановления Правительства РФ № 196, то есть, улучшило положение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по контрактам, исполненным в 2015 году, продляя преференции, ранее предоставленные Постановлением Правительства РФ № 196.

Подпунктом "а" пункта 3 Постановления Правительства РФ № 190 предусмотрено, что заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней), если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

Данная норма является императивной и, исходя из ее буквального толкования, устанавливает обязательство заказчика произвести списание сумм неустоек (штрафов, пеней) при наличии предусмотренных Постановлением № 190 оснований.

С учетом целей Постановлений Правительства РФ № 196 и № 190, при наличии предусмотренных постановлениями условий у заказчика возникает обязанность по списанию неустойки поставщику (подрядчику, исполнителю) и (или) предоставлению отсрочки ее уплаты.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства РФ № 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 настоящего постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется,, путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Порядок списания заказчиком в 2016 году начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) по контрактам, заключенным в целях обеспечения федеральных нужд (далее - Порядок), утвержден приказом Министерства финансов Российской Федерации от 12.04.2016 г. № 44н.

Пункты 1, 2 Порядка конкретизируют положения пункта 3 Постановления Правительства РФ № 190 и указывают, что задолженность по оплате начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) по контрактам, заключенным в целях обеспечения федеральных нужд в соответствии с Законом № 44-ФЗ, исполнение обязательств по которым (за исключением гарантийных обязательств) завершено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в полном объеме в 2015 или 2016 году, подлежит списанию в следующих случаях:

а) если общая сумма неуплаченной задолженности не превышает 5 процентов цены контракта;

б) если общая сумма неуплаченной задолженности превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов от цены контракта, и до окончания 2016 поставщик(подрядчик) уплатил  50 процентов задолженности;

Сумма неустойки не превышает 5процентов от цены контракта.

При  этом положения контракта в части существенных условий(сроки выполнения работ) не изменялись, дополнительные соглашения  изменяли срок действия контракта, который не является существенным условием.

Кроме того , В соответствии со ст. 34  ФЗ  от  05.04.13 №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, следовательно, контракта считается заключенным.

Вместе с  тем,   согласно п.4 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п.7 ст.34) и в виде штрафа (п.8 ст.34).

Из системного толкования Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила) и положений статьи 34 Закона о контрактной системе, следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014).

Исходя из положений ст.34 Закона о контрактной системе, в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены Заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил.

Таким образом, государственный контракт должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.06.2016 N Ф05-7001/2016 по делу N А40-101388/2015).

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации. (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 N 305-КГ15-16242 по делу N А40-204494/2014).

В соответствии с главой 23 ГК РФ, неустойка (штраф, пеня) является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения контракта.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ, Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер исчисления штрафных санкций и порядок её определения может определяться лишь на основании закона.

В соответствии со статьями 422 и 432 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Следовательно, истец при подготовке проекта контракта должен был учитывать положения вышеуказанных статей.

Отсутствие данных требований при соблюдении вышеуказанных статей и правил в проекте Государственного контракта, как и в самом контракте, нарушает законные права ответчика, что тем самым отсутствием равенство сторон в соблюдении требований законодательства.

Исходя из правовой позиции Федеральной антимонопольной службы России, изложенной в письме от 21.10.2014 No АЦ/42516/14 о направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки включение в проект контракта ссылки на правила (утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 No 1063) вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки и штрафа.

Статья 9 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закрепляет принцип профессионализма Заказчика, указывая, что контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Вывод о необходимости указания в контракте размера неустойки и штрафа, либо порядка их определения основан также и на сложившейся судебной практике, в частности, Арбитражного суда Московского округа по делам  №№ А40-147944/2015, N А40-167754/2015,А40-57466/15. При  этом истец основывает свои требования по взысканию неустойки именно на  положениях государственного контракта,  а не на законе.

На основании ст. ст. 329, 330, 332 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) неустойка (штраф, пени) как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлена только законом или договором. При этом в силу положений п. 2 ст. 3 ГК РФ имеются в виду только федеральные законы РФ.

Постановление устанавливает обязанность Заказчика по указанию правил расчета договорных неустоек в госконтракте, а не Подрядчика по её уплате. Неустойка эта может быть только договорной. То есть к взаимоотношениям Заказчика и Подрядчика положения данного Постановления применяются опосредованно, в случае закрепления их условиями госконтракта.

Правила, установленные в отношении законной неустойки, не могут применяться к неустойкам, закрепленным в различных подзаконных актах (в частности в Постановлении Правительства РФ № 1063).

Статья 34 Закона о контрактной системе предусматривает 2 вида ответственности сторон контракта:

-пени (за просрочку исполнения обязательства)

-штраф (за иные нарушения, кроме просрочки исполнения обязательства)

При этом, положения ст.34 Закона о контрактной системе не предусматривают возможности указания в контракте какой-либо одной из предусмотренных мер ответственности, указывая не необходимость определения в контракте размера каждой из указанных мер ответственности.

В связи с чем, неуказание в контракте размера как обоих видов мер ответственности, так и одной из них (например, штрафа), означает несогласование сторонами данного условия контракта.

При этом  ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе  предусмотрен минимальный размер неустойки.

Как указано в п.60 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа -пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Таким образом, сторонами соглашение о размере неустойки не достигнуто.

Указанное обстоятельство подтверждает и то,  что излагая свою позицию , стороны по разному трактуют пункт п.3  ст.1  раздела 8

При указанных обстоятельствах иск удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного,  руководствуясь ст.ст. 110, 167-170 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В.Мищенко