ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А14-18823/2015

г. Воронеж

07 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года  Постановление в полном объёме изготовлено 07 февраля 2017 года  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Письменного С.И.,  судей Яковлева А.С.,  

 ФИО1,  при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО2,  

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК»:  ФИО3, представитель по доверенности № 5 от 01.01.2017; ФИО4, представитель по доверенности № 70 от 05.10.2016;  

от общества с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой»: ФИО5, представитель по  доверенности № 56/12 от 27.09.2016;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК» на  решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 по делу   № А14-18823/2015 (судья Стеганцев А.И.) по иску общества с ограниченной  ответственностью «Корпорация «Севкавэлеваторспецстрой» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной  ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) о признании недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора  генерального строительного подряда № СКС-4/ГП от 10.12.2013, взыскании  задолженности и пени и по встречному иску общества с ограниченной  ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК» к обществу с ограниченной  ответственностью «Корпорация «Севкавэлеваторспецстрой» о признании  недействительным приложения № 2 к дополнительному соглашению № 3/1 от  10.02.2015, о взыскании неустойки,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой» (далее – истец, ООО «Корпорация «СКЭСС»)  обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к обществу  с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК» (далее –  ответчик, ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК») о признании недействительными  пункта 7.2 договора генерального строительного подряда № СКС-4/ГП от  10.12.2013, заключенного между ООО «Корпорация «СКЭСС» и ООО  «АГРОЭКО-ВОСТОК», а также пункта 7.3.3 вышеназванного договора в  части выплаты гарантийного удержания после предоставления  генеральным подрядчиком банковской гарантии исполнения генеральным  подрядчиком обязательств в гарантийный период и взыскании 52 200 000  руб. стоимости работ, подлежащей уплате после подписания акта приёмки  законченного объекта строительства (гарантийное удержание), пени за  нарушение сроков оплаты выполненных работ по состоянию на 23.12.2015  в размере 6 926 495,46 руб., пени по день фактического исполнения  обязательства по уплате 52 200 000 руб. задолженности, начиная с  24.12.2015, исходя из размера пени 0,08% за каждый день просрочки.  

До принятия судебного акта арбитражным судом первой инстанции  17.02.2016 принят к производству встречный иск ООО «АГРОЭКО- ВОСТОК» к ООО «Корпорация «СКЭСС» о признании приложения № 2  график производства строительно-монтажных работ к дополнительному  соглашению № 3/1 от 10.02.2015 недействительным и не подлежащим  применению в части продления сроков строительства этапов/объекта.  

Определением Арбитражного суда Воронежской области от  27.04.2016 объединены в одно производство дела № А14-18823/2015 и   № А14-3386/2016 по иску ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» к ООО  «Корпорация «СКЭСС» о взыскании неустойки, объединённому делу  присвоен номер № А14-18823/2015.  

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражным судом приняты  уточнения встречных исковых требований ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» к  ООО «Корпорация «СКЭСС»: признать приложение № 2 график  производства строительно-монтажных работ к дополнительному  соглашению № 3/1 от 10.02.2015 недействительным и не подлежащим  применению в части продления сроков строительства этапов/объекта, а  также взыскать с ООО «Корпорация «СКЭСС» 400 000 000 руб. штрафных  санкций.  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 по  делу № А14-18823/2015 исковые требования ООО «Корпорация «СКЭСС»  удовлетворены частично: с ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» в пользу ООО  «Корпорация «СКЭСС» взыскана задолженность в размере 52 200 000 руб.  и пени в размере 6 926 495,46 руб., а также пени, начиная с 24.12.2015 по  день фактического исполнения обязательства, исходя из ставки 0,08% за  

каждый день просрочки, начисляя на сумму задолженности 52 200 000  руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме  200 000 руб. В удовлетворении встречных исковых требований ООО  «АГРОЭКО-ВОСТОК» отказано полностью.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его  незаконность и необоснованность, ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК»  обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой,  в которой просит решение Арбитражного суда Воронежской области от  04.08.2016 по делу № А14-18823/2015 отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения  арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной  инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268 АПК РФ.  

Заявитель апелляционной жалобы в судебном заседании суда  апелляционной инстанции доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив  апелляционную жалобу.  

Представитель истца в отзыве и в судебном заседании возражал против  удовлетворения жалобы и просил оставить решение суда первой инстанции  без изменения.  

Рассмотрение жалобы откладывалось для представления сторонами  дополнительных пояснений по обстоятельствам дела.  

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав  объяснения представителей сторон, повторно исследовав и оценив в  совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная  коллегия апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт  подлежащим изменению по следующим основаниям.  

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,  между ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» (заказчик) и ООО «Корпорация  «СКЭСС» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального  строительного подряда № СКС-4/ГП на строительство «1-го этапа  строительства: Цеха по производству комбикормов производительностью 40  т/час зернохранилищем емкостью 60 тысяч тонн, расположенного по адресу:  Воронежская область, Таловский район, Каменно-Степное сельское  поселение, северо-восточная часть кадастрового квартала 36:29:9302006»  (далее – договор).  

Согласно пункту 6.1.1 договора общая стоимость работ составляет  1 044 000 000 (один миллиард сорок четыре миллиона) рублей. Цена  договора является твердой и изменению не подлежит.  

Пунктами 8.1 и 8.2 договора определены сроки выполнения работ:  начальный срок – 10 декабря 2013г., конечный срок – 10 июня 2015г.  

Порядок оплаты по договору установлен пунктом 6.2.3, согласно  которому в течение 10 рабочих дней после выполнения подрядчиком своих  обязательств по предоставлению банковской гарантии, а также подписания  

сторонами Графика производства СМР, на основании счёта, выставленного  подрядчиком, заказчик производит авансовый платёж в счёт выполнения  работ по договору в размере 30% от общей стоимости работ по договору, что  составляет 313 200 000 руб.  

В дальнейшем заказчик уплачивает платежи в размере стоимости  фактически выполненных подрядчиком в отчётном месяце работ по  соответствующему этапу строительства, отражённой в подписанном  сторонами Акте приёмки выполненных работ (КС-2), за вычетом 30% от  суммы выполненных работ в счёт погашения авансового платежа,  уплаченного заказчиком подрядчику, и за вычетом 5% гарантийного  удержания. Оплата производится не позднее 10 рабочих дней с момента  предоставления подрядчиком заказчику счёта.  

В соответствии с пунктом 7.2 договора после подписания сторонами  акта приёма-передачи законченного объекта строительства подрядчик  предоставляет заказчику банковскую гарантию на выполнение обязательств в  гарантийный период в размере 2% общей стоимости работ по настоящему  договору. Форма банковской гарантии на исполнение обязательств в  гарантийный период должна быть согласована с заказчиком.  

В счёт обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком условий  договора, пунктом 7.3 предусмотрены гарантийные удержания, которые  составляют 5% от общей стоимости работ по договору и определены в сумме  52 200 000 руб. В счёт суммы гарантийных удержаний заказчик вправе также  зачитывать (удерживать) суммы неустоек, штрафов, начисленных в связи с  нарушением подрядчиком условий договора.  

Заказчик производит удержание в размере 5% от общей стоимости  выполненных работ с каждого платежа, подлежащего перечислению  заказчиком подрядчику.  

Согласно пункту 7.3.3 договора гарантийные удержания накапливаются  заказчиком и будут выплачены подрядчику единовременно в течение 10  рабочих дней после устранения подрядчиком выявленных недостатков,  подписания Акта приёмки законченного объекта строительства и  предъявления подрядчиком следующих документов: - акта выполненных  работ по форме КС-2; - справки о стоимости выполненных работ по форме  КС-3; - исполнительной документации в объёме, достаточном для  нормальной эксплуатации объекта; - счёта-фактуры; - акта сверки взаимных  расчётов; - банковской гарантии исполнения подрядчиком обязательств в  гарантийный период.  

Заказчик имеет право в течение действия договора / гарантийного срока  использовать любую сумму из гарантийных удержаний без согласования с  подрядчиком для покрытия расходов, возмещения убытков, удержания  неустойки, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на  себя обязательств, в том числе существенной задержкой сроков или в случае  отказа подрядчика от устранения недостатков.  

Пунктом 9.5 договора предусмотрено ведение журнала производства  работ, который является основным первичным производственным  

документом, отражающим технологическую последовательность, сроки,  качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.  Еженедельно строительный контроль/технический надзор в разделе 4  указывает все данные о выявленных недостатках с указанием сроков  устранения.  

Порядок устранения недостатков в процессе выполнения работ  установлен пунктом 11.3 договора. В случае выявления некачественного  выполнения работ заказчик составляет и направляет подрядчику дефектный  акт, в котором указываются обнаруженные недостатки в строительно- монтажных работах и срок для их устранения. В дефектном акте могут быть  отражены виды, объём, цена (если применимо) некачественно выполненных  работ, описание недостатков. Некачественно выполненные работы  переделываются подрядчиком за свой счёт в установленные заказчиком  сроки, если иные сроки устранения недостатков не будут согласованы  дополнительно.  

При несогласии с указанными в дефектном акте недостатками или  причинами их возникновения, подрядчик не позднее 5 дней с даты получения  дефектного акта (или не позднее 10 дней с даты его направления подрядчику  по почте), обязан привлечь к участию в разрешении спора эксперта и в  вышеуказанный срок получить заключение эксперта по спорному вопросу. В  случае несовершения подрядчиком указанных действий и/или несоблюдения  сроков, установленных для совершения данных действий, факт наличия  недостатков и/или причин их возникновения по обстоятельствам за которые  отвечает подрядчик, считается установленным и заказчик вправе требовать  устранения таких недостатков в соответствии с положениями настоящего  договора и действующего законодательства.  

Согласно пункту 12.3 договора приёмка завершенного строительством  этапа работ (строительства) оформляется актом приёмки выполненного этапа  работ, который должен быть подписан в 4 экземплярах в течение двух дней с  даты окончания работы приёмочной комиссии и подписания (в случае  обнаружения недостатков) дефектной ведомости.  

В случае наличия недостатков/дефектов в выполненном этапе работ  (строительства), приёмочная комиссия до подписания акта приёмки  выполненного этапа работ составляет и подписывает ведомость дефектов,  выполненных в ходе приёмки СМР, выполненных на соответствующем этапе  работ (строительства), с указанием перечня обнаруженных недостатков,  дефектов, недоделок и сроков их устранения. В случае отказа подрядчика от  подписания дефектной ведомости, данная ведомость подписывается  заказчиком и другими лицами, участвующим в работе приёмочной комиссии.  

Общий срок для устранения подрядчиком недостатков, обнаруженных в  ходе приёмки результата работ на этапе работ (строительства), составляет 20  рабочих дней, если иной срок не предусмотрен в ведомости дефектов.  Устранение недостатков, дефектов, недоделок, выявленных приемочной  комиссией в ходе проведения процедуры приёмки выполненных СМР на  этапе работ (строительства), является обязательным для подрядчика,  

производится подрядчиком за свой счёт. Устранение недостатков  фиксируется в акте устранения дефектов, выявленных при приёмке  результата работ этапа работ (строительства).  

Пунктом 12.4.3 договора также предусмотрено, что в случае если в  результате приёмки объекта приёмочной комиссией при вводе объекта в  эксплуатацию, будут обнаружены замечания в результате выполненных  строительно-монтажных работ и принятых заказчиком, ранее не выявленных  сторонами, подрядчик обязуется обеспечить исправление замечаний,  выданных приёмочной комиссией при вводе законченного строительством  объекта в эксплуатацию, в соответствии с перечнем необходимых работ,  предусмотренных соответствующим актом об исправлении замечаний в  сроки, указанные в нём.  

Ответственность за несоблюдение сроков выполнения работ  установлена пунктом 16.6 договора.  

Согласно пункту 16.6.1, если подрядчик систематически в отношении  каждого отдельного этапа работ нарушает контрольные сроки их завершения,  указанные в Графике производства СМР, он обязан выплатить заказчику по  его требованию неустойку в размере 0,08% от стоимости этапа работ за  каждый полный и неполный день между контрольным сроком завершения  данных работ и датой фактического завершения просроченных работ. Однако  сумма неустойки, причитающаяся по настоящему пункту, не должна  превышать максимальный размер – 10% от стоимости этапа.  

Согласно пункту 16.6.2 в случае нарушения общего срока завершения  работ (пункт 8.2.1 договора), подрядчик, независимо от других санкций,  предусмотренных настоящим договором, обязан по требованию заказчика  выплатить последнему неустойку в размере 0,08% от общей стоимости работ  (цены договора) за каждый полный и неполный день между сроком  завершения работ, установленным договором, и датой фактического  выполнения работ. При этом, сумма неустойки, подлежащая оплате по  настоящему пункту, не должна превышать максимальный размер – 5% от  общей стоимости работ по договору.  

Пунктом 16.6.3 установлено, что заказчик имеет право по своему выбору  без согласия подрядчика, независимо от других способов взыскания  неустойки, удержать сумму неустойки (штрафа) в счёт существующих и  могущих возникнуть в будущем денежных обязательств заказчика перед  подрядчиком. Уплата и/или удержание суммы неустойки (штрафа) не  освобождает подрядчика от обязанности завершить работы, а равно иных  обязательств и ответственности по договору. О планируемом/произведённом  удержании (прекращении обязательства в порядке статьи 407 ГК) суммы  неустойки из суммы, подлежащей выплате подрядчику, заказчик уведомляет  подрядчика.  

Пунктом 16.16 договора установлено, что в случае задержки свыше 5  рабочих дней любого платежа заказчик выплачивает по требованию  подрядчика пени в размере 0,08% от суммы просроченной оплаты за каждый  день просрочки. Однако сумма пени, причитающаяся по настоящему пункту,  

не должна превышать 5% от суммы договора.  

Дополнительным соглашением б/н от 14 августа 2014 года стороны  дополнили договор пунктом 16.19 следующего содержания: За нарушение  правил техники безопасности при производстве работ (пункт 3.15.3 договора)  заказчик вправе предъявить подрядчику требование о взыскании штрафа в  размере 100 000 руб. за каждое допущенное нарушение. Также дополнили  договор пунктом 19.20 следующего содержания: В случае, если подрядчик не  устраняет допущенные нарушения по качеству работ в установленный  заказчиком разумный срок, то заказчик вправе потребовать уплаты  неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки.  

По акту приёма-передачи строительной площадки от 10 декабря 2013  года заказчик передал, а подрядчик принял под строительство строительную  площадку.  

По акту приёмки законченного объекта строительства от 19 июня 2015  года подрядчиком предъявлен заказчику к приёмке Цех по производству  комбикормов производительностью 40 т/час с зернохранилищем ёмкостью  90 тысяч тонн.  

Письмом от 19.08.2015 исх. № 68/дюс ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК»  уведомило ООО «Корпорация «СКЭСС» о том, что обязательство заказчика  по выплате подрядчику гарантийных удержаний прекращается в связи с  удержанием суммы неустойки (штрафа) в размере 52 200 000 руб. (пункты  4.13, 7.3.1, 16.6.3 договора генерального строительного подряда).  

Полагая недействительными пункты 7.2 и 7.3.3 договора как  противоречащие существу законодательного регулирования договора  подряда, а также нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ и  необоснованный отказ выплаты гарантийного удержания, подрядчик  обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.  

Считая, что дополнительное соглашение № 3/1 от 10.02.2015 подписано  со стороны заказчика в результате технической ошибки под влиянием  заблуждения, сторонами изменён срок выполнения работы подписанием  графика выполнения работ от 16.12.2013 и подрядчиком нарушен срок  устранения недостатков, заказчик предъявил встречные требования о  признании недействительным утверждённый дополнительным соглашением  от 10.02.2015 График выполнения работ в части изменения срока  строительства, а также о взыскании 400 000 000 руб. штрафных санкций.  

Принимая решение об отказе в удовлетворении первоначального иска в  части признания недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора и  встречного иска в части признания недействительным приложения № 2 к  дополнительному соглашению № 3/1 от 10.02.2015, суд первой инстанции  установил, что в данном случае отсутствуют очевидные основания как для  признания спорных пунктов договора ограничивающими подрядчика на  реализацию предусмотренных законом прав, так и для признания  приложения № 2 График производства работ. Судебная коллегия  апелляционной инстанции находит указанный вывод суда области  соответствующим нормам права и фактическим обстоятельствам.  

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –  ГК РФ) способы защиты прав (одним из которых является признание сделки  недействительной) подлежат применению в случае, когда имеет место  нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их  применения.  

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в  арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и  законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.  

Согласно части 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по  основаниям, установленным названным Кодексом, в силу признания её  таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания  (ничтожная сделка).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев,  предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка,  нарушающая требования закона или иного правового акта (далее также -  противоправная сделка), является оспоримой, если из закона не следует, что  должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с  недействительностью сделки.  

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования  закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные  интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц,  ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны  применяться другие последствия нарушения, не связанные с  недействительностью сделки.  

Из пункта 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее  - Постановление Пленума № 25) следует, что сделка, нарушающая требования  закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой  (пункт 1 статьи 168 ГК РФ).  

Как разъяснено в пунктах 73, 74 Постановления Пленума № 25,  противоправная сделка является ничтожной в исключение общего правила об  оспоримости в четырёх случаях, когда она: относится к ничтожным в силу  прямого указания закона; посягает на публичные интересы; посягает на права  и охраняемые законом интересы третьих лиц; противоречит существу  законодательного регулирования соответствующего вида обязательства.  

Согласно пунктам 2 и 5 статьи 166 ГК РФ, пункту 72 Постановления  Пленума № 25 заявление о недействительности сделки не имеет правового  значения, если ссылающиеся на недействительность сделки лицо действует  недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки  давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.  Сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу  оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором  эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на  сохранение сделки.  

Согласно пункту 70 Постановления Пленума № 25, сделанное в любой  форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки  и о применении последствий недействительности сделки (требование,  предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет  правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо  действует недобросовестно, в частности, если его поведение после  заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на  действительность сделки.  

В рассматриваемом случае договор генерального строительного подряда   № СКС-4/ГП от 10.12.2013 фактически исполнен сторонами с момента  заключения, выполненная подрядчиком работа принята заказчиком.  

Поведение подрядчика по исполнению обязанности предоставить  банковскую гарантию не позволяло заказчику считать оспариваемое условие  договора недействительной сделкой. Соответственно, доводы истца о  недействительности пунктов 7.2 и 7.3.3 договора, заявленные после  фактического исполнения договора, с учётом положений статьи 1, пункта 5  статьи 166 ГК РФ, не имеют правового значения.  

По аналогичным основаниям признаются несостоятельными требования  по встречному иску о признании недействительным и не подлежащим  применению в части продления сроков строительства приложение № 2  (график производства строительно-монтажных работ) к дополнительному  соглашению № 3/1 от 10.02.2015.  

На основании пункта 1 статьи 178 ГК РФ сделка, совершенная под  влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть  признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под  влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение  относительно природы сделки либо тождества или таких качеств её  предмета, которые значительно снижают возможности его использования по  назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет  существенного значения.  

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы  дела доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции находит  неподтверждёнными обстоятельства того, что спорный График производства  работ (приложение к дополнительному соглашению от 10.02.2015) подписан  заказчиком под влиянием заблуждения, обмана и на кабальных для заявителя  условиях, в связи с чем, не усматривает оснований для признания сделки  недействительной. Данный вывод судебная коллегия основывает на  согласованности в порядке свободного волеизъявления существенных  условий спорного соглашения и его исполнения сторонами, на соблюдении  предусмотренных законом требований, предъявляемых к форме договора.  

Кроме этого, содержащийся в оспариваемом документе срок  выполнения работы соответствует установленной пунктом 8.2 договора дате  окончания выполнения работ (конечный срок) – 10.06.2015, который в  установленном порядке сторонами не изменялся (путём внесения изменения  в соответствующий пункт договора).  

Принимая решение о частичном удовлетворении первоначального иска в  части взыскания задолженности и пени и об отказе в удовлетворении  встречного иска в части взыскания неустойки, суд первой инстанции исходил  из того, что заказчик (ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК») не представил  доказательств оплаты выполненных подрядчиком работ в полном размере  либо обстоятельств, освобождающих его от исполнения обязательства по  уплате долга перед подрядчиком. Суд области также пришёл к выводу, что  встречное требование о взыскании с подрядчика неустойки заказчиком  документально не подтверждено.  

Судебная коллегия апелляционной инстанции с указанными выводами  суда области не может согласиться в силу следующего.  

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы  отношений сторон, вытекающих из договора генерального строительного  подряда № СКС-4/ГП от 10.12.2013, к возникшему спору подлежат  применению нормы главы 25 и главы 37 ГК РФ об ответственности за  нарушение обязательств и о договоре строительного подряда.  

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором  подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного,  так и промежуточных сроков выполнения работы.  

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определённой законом или  договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательства  прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

В соответствии со статьёй 431 ГК РФ при толковании условий договора  судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём  слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его  неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и  смысла договора в целом.  

Как следует из пункта 7.3.3 договора подрядчик вправе требовать  выплаты заказчиком гарантийного удержания единовременно в течение 10  рабочих дней после устранения подрядчиком выявленных недостатков,  подписания Акта приёмки законченного объекта строительства и  

предъявления указанных в данном пункте документов, в том числе,  банковской гарантии исполнения подрядчиком обязательств в гарантийный  период.  

Вместе с этим, согласно пункту 7.3.4 договора, заказчик имеет право  использовать любую сумму из гарантийных удержаний без согласования с  подрядчиком для покрытия расходов, возмещения убытков, удержания  неустойки, вызванных неисполнением подрядчиком взятых на себя  обязательств. Аналогичное право удержания из суммы гарантийного  удержания предоставлено заказчику пунктами 4.13, 16.6.3 договора.  

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали  специальное основание прекращения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ, которое не является зачётом, то есть односторонней  сделкой, и не противоречит требованиям статьи 407 ГК РФ и иным  требованиям законодательства.  

Из положений статьи 421 ГК РФ следует, что стороны свободны в  заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению,  кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано  законом или иными правовыми актами.  

Как следует из заключенного договора, этапы работ (этапы  строительства) определены сторонами в Графике производства СМР,  включая их наименование и сроки выполнения. Их выполнение подрядчиком  и приёмка заказчиком оформляется Актом о приёмке выполненного этапа  работ (строительства). Копии соответствующих актов (приложение № 6 к  договору) представлены в материалы дела, их достоверность не оспорена.  

В соответствии с пунктом 8.3.3 договора подрядчик несёт  ответственность за нарушение начального и конечного сроков выполнения  работ, а также за нарушение календарных сроков завершения отдельных  этапов строительства, предусмотренных Графиком производства СМР.  

Пунктом 16.6.1 договора установлена ответственность подрядчика за  нарушение контрольных сроков завершения каждого отдельного этапа работ  в виде уплаты неустойки в размере 0,08% от стоимости этапа за каждый день  просрочки и ограничена 10% стоимости этапа.  

Согласно представленному ответчиком расчёту, неустойка за нарушение  истцом сроков выполнения этапов работ, определена в сумме 10 345 299 руб.  

Сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела, что акт  приёмки законченного объекта строительства подписан 19.06.2015, с  нарушением срока завершения работ (10.06.2015) на 9 дней.  

В соответствии с пунктом 16.6.2 договора заказчик вправе требовать  уплаты подрядчиком за нарушение срока завершения работы неустойки в  размере 0,08% от цены договора за 9 дней просрочки. Сумма начисленной  неустойки составит 7 516 800 руб., исходя из расчёта: 1 044 000 000 х 0,08% х  9 дней.  

Пунктом 11.3 договора на подрядчика возложена обязанность по  устранению недостатков в процессе выполнения работ и определён порядок  оформления выявленных недостатков, в том числе, составление дефектного  

акта. Пунктом 12.3 договора также установлен порядок фиксации  выявленного недостатка/дефекта в выполненном этапе работ и оформления  ведомости дефектов.  

Пунктом 16.20 договора установлена ответственность подрядчика за не  устранение допущенных нарушений по качеству работ в установленный срок  в виде неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки.  

Согласно представленному ответчиком расчёту, за просрочку  устранения недостатков выполненной работы истцу предъявлено требование  об уплате 400 000 000 руб. неустойки (штрафных санкций).  

Письмом исх. № 64/8дюс от 12.08.2015 ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК»  заявлено требование о выплате штрафов/неустойки, размер которых  ограничен суммой 52 200 000 руб.  

Уведомлением от 19.08.2015 исх. № 68/дюс об удержании неустойки,  штрафов и о прекращении обязательства заказчика, полученным ООО  «Корпорация «СКЭСС» 25.08.2015, ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» заявило о  том, что обязательство заказчика по выплате подрядчику гарантийных  удержаний прекращается в связи тем, что произведено удержание суммы  неустойки (штрафа) в размере 52 200 000 руб. из суммы гарантийного  удержания.  

Исходя из вышеназванных условий договора (пункты 4.13, 7.3.4, 16.6.3)  и принимая во внимание установленную просрочку исполнения  обязательства со стороны подрядчика (нарушение контрольных сроков  завершения отдельных этапов работ, нарушение общего срока завершения  работ, просрочка устранения нарушений по качеству работ), взыскание  подрядчиком гарантийного удержания по договору в полном объёме не  может быть произведено без учёта согласованных сторонами условий  договора о выплате стоимости выполненных работ уже за минусом  начисленных неустойки и штрафов. Размер договорной неустойки и  штрафных санкций, предусмотренных условиями заключенного между  сторонами договора, о взыскании которых заказчик вправе заявить, по сумме  превышает предъявленные подрядчиком требования.  

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ  прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как  удержание суммы неустойки и штрафов в случае просрочки их выполнения  при окончательном расчёте по договору, требование подрядчика (ООО  «Корпорация «СКЭСС») о взыскании гарантийного удержания в сумме  52 200 000 руб. удовлетворению не подлежит.  

Доводы подрядчика о продлении срока выполнения работ по этапам  строительства на количество дней просрочки оплаты заказчиком  выполненных работ, согласно пункту 8.3.6 договора, признаются  несостоятельными, основанными на неверном толковании условий  названного пункта договора, который предусматривает продление срока  выполнения договора на срок неисполнения заказчиком обязательств,  неисполнение которых препятствует выполнению работ подрядчиком.  Доказательства невозможности выполнения подрядчиком предусмотренных  

договором работ ввиду несвоевременной оплаты заказчиком выполненных  работ в деле отсутствуют.  

Заявление о несоразмерности начисленных заказчиком и удержанных  письмом от 19.08.2015 штрафных санкций в сумме 52 200 000 руб.,  подрядчиком не заявлено, в силу чего, основания для применения положений  статьи 333 ГК РФ отсутствуют, поскольку их применение судебной  коллегией по собственной инициативе не допустимо.  

Исходя из сложившейся правоприменительной практики, а также  принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своём интересе  (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании  статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со  стороны должника. В противном случае суд при осуществлении  судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора  (ответчика), принимая за неё решение о реализации права и освобождая от  обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства.  

В материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие, что ООО  «Корпорация «СКЭСС» в суде первой инстанции заявлено о  несоразмерности удержанной неустойки.  

Таким образом, положение пункта 1 статьи 333 ГК РФ в системе  действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему  сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности  решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной  несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления  должником доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без  предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих  доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании, а потому  нарушает права кредитора.  

Вместе с тем, судебной коллегией учитывается, что обязанность  заказчика по выплате гарантийного удержания прекращена 25.08.2015, при  этом, допущена просрочка оплаты в период с 08.08.2015 (дата возникновения  обязательства по оплате) в количестве 17 дней. Следовательно, подрядчик  вправе требовать за нарушение срока платежа уплаты неустойки,  предусмотренной пунктом 16.16 договора в размере 0,08% от суммы  просроченной оплаты за каждый день просрочки. Начисленная таким  образом сумма неустойки составит 709 920 руб., исходя из расчёта:  52 200 000 руб. х 0,08% х 17 дней.  

Кроме этого, за просрочку заказчиком оплаты выполненных этапов  работ подрядчиком начислена неустойка в размере 1 163 615,46 руб., расчёт  которой судебной коллегией проверен, признан арифметически верным, и  ответчиком по существу не опровергнут.  

При таких обстоятельствах, заявленные истцом требования по иску  подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки за просрочку оплаты  в сумме 1 873 535,46 руб. (1 163 615,46 руб. + 709 920 руб.). В остальной  части первоначального иска следует отказать.  

По встречному иску ответчиком заявлено о взыскании 400 000 000 руб.  неустойки за просрочку устранения выявленных недостатков, общий размер  которой составил 455 300 000 руб.  

Согласно представленному в суде первой инстанции расчёту, с учётом  дополнительных пояснений в суде апелляционной инстанции, неустойка  начислена за каждый день просрочки устранения выявленных в работе  недостатков из расчёта 100 000 руб. в день, что соответствует пункту 16.20  договора в редакции дополнительного соглашения от 14.08.2014.  

Порядок устранения недостатков в процессе выполнения работ  установлен пунктом 11.3 договора, согласно которому в случае выявления  некачественного выполнения работ заказчик составляет и направляет  подрядчику дефектный акт, в котором указываются обнаруженные  недостатки и срок для их устранения. При несогласии с указанными в  дефектном акте недостатками или причинами их возникновения, подрядчик  не позднее 5 дней с даты получения дефектного акта обязан привлечь к  участию в разрешении спора эксперта. В случае несовершения подрядчиком  действий, предусмотренных данным пунктом или несоблюдения сроков,  установленных для совершения данных действий, факт наличия недостатков  и/или причин их возникновения по обстоятельствам, за которые отвечает  подрядчик, считается установленным и заказчик вправе требовать  устранения таких недостатков.  

Таким образом, доказывание отсутствия вины в выявленных  недостатках возложено договором на подрядчика, что не противоречит  положениям статей 401, 720, 724 ГК РФ.  

В период выполнения работ заказчиком выявлены недостатки в  выполненных подрядчиком работах, что отражено в предписании, дефектном  акте, ведомости дефектов, рекламационном акте.  

Учитывая положения пункта 11.3 договора, подрядчиком не  представлены достаточные доказательства, позволяющие признать  недостоверными сведения, отраженные в указанных документах о  выявленных недостатках и сроках их устранения, о фальсификации  доказательств в установленном порядке не заявлено. Возражения истца,  изложенные в заявлении от 20.07.2016, а также озвученные в суде  апелляционной инстанции, не могут быть признаны достаточными для  опровержения сведений о выявленных недостатках и сроках их устранения,  подтверждаемых представленными ответчиком документами.  

Исследовав представленные в подтверждение просрочки устранения  выявленных дефектов доказательства, судебная коллегия установила, что  ООО «АГРОЭКО-ВОСТОК» вправе требовать взыскания неустойки за  нарушение срока устранения недостатков, исходя из 3800 дней просрочки, в  том числе, учитывая фактическое количество дней просрочки устранения  недостатков по ведомости дефектов от 21.10.2014 (т.27 л.д.119, 117, 122, 124,  126), дефектным актам от 21.05.2015 (т.27 л.д.84, 93, 86, 101, 91), и не  принимая к расчёту 240 дней просрочки по ведомости дефектов от 13.01.2015  (этап 11 склад зерна в металлических ёмкостях вместимостью 60 тыс. тонн)  

при отсутствии подтверждения количества дней просрочки, а также 12 дней  просрочки по рекламационному акту от 21.05.2015, в приобщении которого к  материалам дела отказано судом апелляционной инстанции.  

При таких обстоятельствах, требования по встречному иску подлежат  удовлетворению в части взыскания 380 000 000 руб., согласно расчёту: 3800  дней просрочки х 100 000 руб., что соответствует условиям пункта 16.20  договора в редакции дополнительного соглашения от 14.08.2014. В  удовлетворении остальной части встречного иска следует отказать.  

В ходе судебного разбирательства ООО «Корпорация «СКЭСС»  заявлено о несоразмерности штрафных санкций по встречному иску.  

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд  вправе уменьшить неустойку.  

Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее – Постановление Пленума № 7).  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской  Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 № 154-О и от  21.12.2000 № 263-О, при применении статьи 333 ГК РФ суд обязан  установить баланс между применяемой к нарушителю мерой  ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного)  размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.  

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям  нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только  суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего  убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями  ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума № 7 при оценке  соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из  своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование  чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для  должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК  РФ).  

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся  доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в их совокупности и  взаимосвязи, доводы и возражения сторон, судебная коллегия апелляционной  инстанции полагает заявленные требования о взыскании неустойки в размере  100 000 руб. за каждый день просрочки чрезмерно завышенными и не  соответствующими последствиям нарушения обязательства по устранению  недостатков в выполненной работе.  

Учитывая компенсационный характер неустойки и отсутствие реального  ущерба и иных неблагоприятных последствий несвоевременного устранения  

недостатков, ввод объекта в эксплуатацию, взыскание неустойки как за  нарушение сроков выполнения этапов работы, так и за нарушение общего  срока завершения работ, на основании заявления ООО «Корпорация  «СКЭСС» и статьи 333 ГК РФ судебная коллегия считает возможным  снизить подлежащую взысканию неустойку до 1000 руб. за каждый день  просрочки. Определённая таким образом сумма неустойки составит 3 800 000  руб., что в данном случае является соразмерной и адекватной санкцией за  допущенные подрядчиком нарушения договорных обязательств.  

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба ответчика  признаётся частично обоснованной.  

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе  отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в  части и принять по делу новый судебный акт.  

С учётом установленных обстоятельств, обжалуемый судебный акт  следует изменить в части размера взыскиваемых сумм как по  первоначальному так и по встречному иску в связи с неправильным  применении норм материального права и несоответствием изложенных в нём  выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам (пункты 3, 4  части 1 статьи 270 АПК РФ).  

Первоначальный иск о взыскании 59 126 495,46 руб. подлежит  удовлетворению в части взыскания 1 873 535,46 руб. неустойки, в остальной  части иска следует отказать.  

Встречный иск о взыскании 400 000 000 руб. заявлен правомерно в части  взыскания 380 000 000 руб. и с учётом положений статьи 333 ГК РФ о  несоразмерности заявленной неустойки следует удовлетворить в сумме  3 800 000 руб. В остальной части встречного иска следует отказать.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту  4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта,  судом апелляционной инстанции не установлено.  

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на  стороны, пропорционально размеру удовлетворённых требований.  

При подаче иска о взыскании 59 126 495,46 руб. и оспаривании пунктов  договора истцом уплачена государственная пошлина в сумме 206 000 руб. по  платёжному поручению № 7334 от 23.12.2015. Учитывая частичное  удовлетворение первоначального иска (3,17%), расходы истца по оплате  государственной пошлины подлежат возмещению ответчиком в сумме 6340  руб.  

При подаче встречного иска об оспаривании приложения к договору  ответчиком уплачена государственная пошлина в сумме 6000 руб. по  платёжному поручению № 7814 от 29.12.2015, при подаче иска о взыскании  части штрафных санкций в размере 500 000 руб. уплачена государственная  пошлина в сумме 13 000 руб. по платёжному поручению № 921 от 09.03.2016.  До принятия судебного акта размер неустойки увеличен до 400 000 000 руб.,  которому соответствует государственная пошлина в сумме 200 000 руб.  

В связи с частичным удовлетворением встречного иска (95%),  государственная пошлина в сумме 200 000 руб. относится на истца в сумме  190 000 руб. и на ответчика в сумме 10 000 руб. Учитывая, что при подаче  встречного иска ответчиком уплачено 13 000 руб., с истца в пользу ответчика  следует взыскать 3000 руб. в возмещение расходов по государственной  пошлине и в доход федерального бюджета 187 000 руб.  

При подаче апелляционной жалобы ответчиком уплачена  государственная пошлина в сумме 3000 руб. по платёжному поручению   № 3132 от 03.08.2016. С учётом положений частей 1 и 5 статьи 110 АПК РФ и  частичного удовлетворения заявленных требований, с истца в пользу  ответчика следует взыскать 2850 руб. в возмещение расходов по уплате  государственной пошлины.  

Руководствуясь статьями 110, 266 – 271 АПК РФ, Девятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «АГРОЭКО-ВОСТОК» удовлетворить частично. Решение Арбитражного  суда Воронежской области от 04.08.2016 по делу № А14-18823/2015  изменить.  

Иск общества с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными пунктов  7.2 и 7.3.3 договора генерального строительного подряда № СКС-4/ГП от  10.12.2013, взыскании задолженности и пени удовлетворить в части  взыскания 1 873 535 руб. 46 коп. неустойки и 6340 руб. в возмещение  расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска, а всего в  сумме 1 879 875 руб. 46 коп. В удовлетворении остальной части иска  отказать.  

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО- ВОСТОК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с  ограниченной ответственностью «Корпорация «Севкавэлеваторспецстрой»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным  приложения № 2 к дополнительному соглашению № 3/1 от 10.02.2015, о  взыскании неустойки удовлетворить в части взыскания 3 800 000 руб.  штрафа за просрочку устранения нарушений в работе и 3000 руб. в  возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче  встречного иска, а всего в сумме 3 803 000 руб. В удовлетворении остальной  части встречного иска отказать.  

В результате зачёта первоначального и встречного исков взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в  пользу общества с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 923 124 руб. 54 коп.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой» (ОГРН 1026103735030, ИНН 6165005964) в  доход федерального бюджета 187 000 руб. государственной пошлины за  рассмотрение встречного иска.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Севкавэлеваторспецстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в  пользу общества с ограниченной ответственностью «АГРОЭКО-ВОСТОК»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2850 руб. в возмещение расходов  по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный  срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья С.И. Письменный  

Судьи А.С. Яковлев  

 ФИО1