АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем  Российской  Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-3747/2017

г. Южно-Сахалинск

23 октября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 октября 2017 года. Решение в полном объеме изготовлено 23  октября 2017 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области, в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования «Областной центр внешкольной воспитательной работы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 13.07.2017 по делу № РНП-65-52/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении  ООО Охранное агентство «Охрана Сервис», взыскании судебных расходов, 

с участием представителей:

от Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования «Областной центр внешкольной воспитательной работы» – ФИО2  на основании доверенности от 21.03.2017 №36, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 12.05.2017 №7, 

от общества с ограниченной ответственностью охранное  агентство «Охрана Сервис» - представитель не явился,  

 

 

У С Т А Н О В И Л :

Государственное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования «Областной центр внешкольной воспитательной работы» (далее по тексту – заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным  решения от 13.07.2017 по делу №РНП-65-52/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении  ООО Охранное  агентство «Охрана Сервис» (далее- общество).

В обоснование заявленных требований учреждение в своем заявлении и его представитель в судебном заседании указали, что оспариваемый ненормативный правовой акт  является незаконным,  поскольку  общество исполнение контракта осуществляло ненадлежащим образом, использовало для охраны  территории детского лагеря сотрудников, не имеющих удостоверения частных охранников. Указанное нарушение являлось существенным, неоднократным и не было устранено обществом после получения им решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.  Таким образом, вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении, о нарушении заказчиком требований  п.14 ст.95 Федерального закона РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной  системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон №44-ФЗ), является необоснованным и не соответствует  фактическим обстоятельствам дела. Заявитель указал и иные доводы несогласия с оспариваемым решением.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Определением суда от 14.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО охранное агентство «Охрана Сервис» (далее- общество), которое будучи надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, своего отношения к предмету спора не выразило.

В силу ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) суд находит основания для рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц.

Выслушав представителей учреждения, Управления, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено судом из материалов дела, 17.05.2017  на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение № 0361200015017002076 о проведении электронного аукциона по объекту: «Оказание услуг по охране объектов и территории профильного лагеря туристско-спортивной направленности».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.05.2017 №0361200015017002076-3 победителем признано Общество с ограниченной ответственностью Охранное агентство «Охрана сервис».

09.06.2017 между сторонами заключен контракт № 0361200015017002076 169479 (далее- контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по охране объектов и территории профильного палаточного лагеря туристско-спортивной направленности на условиях и в порядке, определенных Техническим заданием, являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение №1), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, определенным настоящим Контрактом.

В п. 3.2 Контракта указано, что срок оказания услуг: с даты заключения Контракта по 15 сентября 2017 года.

Согласно п. 4.4.1 Контракта Заказчик обязан сообщать в письменной форме Исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг, в течение двух рабочих дней после обнаружения таких недостатков.

В п. 5.4. Контракта указано, что по итогам приемки услуг представленный акт сдачи-приемки оказанных услуг подписывается Заказчиком и в день окончания приемки один экземпляр подписанного Заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг направляется Исполнителю либо в те же сроки Заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от приемки услуг с указанием срока устранения недостатков, или иных несоответствий оказанных услуг условиям настоящего Контракта.

Согласно п. 5.6. Контракта, подписанный сторонами акт сдачи-приемки оказанных услуг является основанием для оплаты Исполнителю оказанных им услуг.

В соответствии с п. 8.4 Контракта, настоящий Контракт может быть расторгнуть по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа одной из Сторон от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно п. 10.2 контракта,  претензия в письменной форме направляется Стороне, допустившей нарушение условий Контракта. В претензии указываются допущенные нарушения со ссылкой на соответствующие положения Контракта.

На основании п. 6.5.Технического задания Контракта охрану должны обеспечивать одновременно четыре охранника в форменной одежде, наличие удостоверения и  бейджа обязательно.

Согласно п. 6.12 Технического задания Контракта при необходимости, Заказчик предоставляет помещение для отдыха, с возможностью размещения в нем до 8-ми человек.

16.06.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, о чем доведено до сведения генерального директора Общество той же датой.

Из содержания решения видно, что  причиной его принятия послужили факты ненадлежащей охраны, выразившиеся  в отсутствие в период времени с 10.06.2017 по 16.06.2017 на территории лагеря 4-х охранников, которые имели бы при себе удостоверения охранников.

16.06.2017 данное решение опубликовано на сайте единой информационной системе в сфере закупок в разделе «Дополнительная информация», а также направлено Обществу нарочно, заказным письмом с уведомлением о вручении по Почте России и по электронной почте.

29.06.2017 учреждение обратилось в Управление  с заявлением от 28.06.2017 №4 о включении общества в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Решением Управления от 13.07.2017 по делу № РНП-65-52/17, комиссия Управления решила сведения, представленные заказчиком в отношении общества, в реестр недобросовестных поставщиков не включать (п.1). Пунктом 2 этого же решения, Управление  признало заказчика нарушившим ч.14 ст.95 Закона № 44-ФЗ (п.2).

Пунктом 3 решения постановлено передать  материалы  настоящего дела должностному лицу Управления для решения  вопроса о возбуждении административного дела в отношении должностного лица, допустившего  указанное нарушение.

         Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что  подрядчик  в 10-дневный срок  пока решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не вступило в законную силу, устранил нарушения требований, установленных контрактом, что подтверждается подписанным двумя сторонами актом от 27.06.2017, а заказчик в свою очередь должен был отменить свое  решение, чего им сделано не было.

Не согласившись с указанным решением в полном объеме, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании ст.95 Закона №44-ФЗ,  расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч.ч.12, 13, 14  ст.95 Закона №44-ФЗ,  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Судом установлено, что  действующее гражданское законодательство, ч.9 ст.95 Закона №44-ФЗ и условия контракта от  09.06.2017 предоставляют заказчику право на отказ в одностороннем порядке от исполнения контракта.

На основании  ст.310 Гражданского кодекса РФ (далее- ГК РФ), односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу ст.ст.782, 783 ГК РФ,  заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

На основании ст.ст. 715 и 723 ГК РФ,   если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

 В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

 Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

В соответствии со ст.432 ГК РФ,   договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из содержания спорного контракта установлено, что  существенным условием  последнего для заказчика является выполнение работ в сроки,   надлежащим образом, в соответствии с условиями договора, обеспечить соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья.

В соответствии с п.п.6.2 и 6.5 Технического задания,  услуги должны быть оказаны  в соответствии с действующим законодательством, Законом «О частной детективной и охранной деятельности», Постановлением Правительства РФ от  14.08.1992 №587, Инструкцией сотрудника охранного предприятия. Охрану  должны обеспечивать одновременно 4 охранника  в форменной  одежде, наличие удостоверения и бейджа обязательно.

11.03.1992 за №2487-1 принят Закон  РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее- закон №2487-1).

Согласно ст.1.1. указанного Закона, под  частной охранной организацией (далее также - охранная организация) понимается - организация, специально учрежденная для оказания охранных услуг, зарегистрированная в установленном законом порядке и имеющая лицензию на осуществление частной охранной деятельности; под частным охранником - гражданин Российской Федерации, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией; под  удостоверением частного охранника - документ, дающий право частному охраннику работать по трудовому договору с охранной организацией на должности, связанной непосредственно с оказанием охранных услуг.

На основании ст.3 Закона №2487-1, физическим и юридическим лицам, не имеющим правового статуса частного детектива, частного охранника или частной охранной организации, запрещается оказывать услуги, предусмотренные настоящей статьей.

Согласно ст.ст. 11.1 и 12.1 Закона №2487-1, право на приобретение правового статуса частного охранника предоставляется гражданам, прошедшим профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника и сдавшим квалификационный экзамен, и подтверждается удостоверением частного охранника. Частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и настоящим Законом. Частный охранник в соответствии с полученной квалификацией пользуется предусмотренными настоящим Законом правами только в период выполнения трудовой функции в качестве работника частной охранной организации.

Частные охранники при обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов обязаны предъявлять по требованию сотрудников правоохранительных органов, других граждан удостоверение частного охранника.

Таким образом, анализ  приведенных выше  норм Закона №2487-1 позволяет суду прийти к выводу, что частная охранная  организация может осуществлять свою лицензируемую охранную деятельность по охране объектов  только при наличии в ее штате охранников, имеющих удостоверения частного охранника и только с помощью именно таких  частных охранников, а не иных работников, не имеющих соответствующих удостоверений.

В этой связи, суд приходит к выводу, что в Техническом задании, являющемся приложением к контракту, речь идет об охранниках, которые должны осуществлять охрану территории лагеря, имея при себе не любые удостоверения, а удостоверения частного охранника.

Таким образом, суд приходит к выводу, что для заказчика существенным условием контракта является именно оказание охраны лагеря и  его территории  именно 4-мя охранниками, имеющими  удостоверения частного охранника, т.е. специалистами, прошедшими соответствующую подготовку, обучение  и сдавшими экзамен.

Согласно части 2 статьи 104  Закона  № 44-ФЗ,  в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность  заказчика  в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Постановление N 1062)

Согласно пункту 11 Постановления N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Абзацем 2 пункта 12 данного Постановления установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Таким образом, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

Изучение материалов дела позволяет суду прийти к выводу, что учреждением требования ч.14 ст.95 Закона №44-ФЗ при выполнении процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке с обществом были надлежащим образом выполнены и соблюдены, а решение Управления о невключении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков  было принято преждевременно в силу следующего.

Как видно из материалов дела, Управление при принятии решения указало  об устранении обществом в период с 16.06.2017 по 26.06.2017  допущенных им нарушений требований условий контракта, что подтверждается подписанным без замечаний сторонами актом выполненных    работ от 27.06.2017, с чем суд согласиться не может.

Так, Управление как видно из оспариваемого решения в ходе проверки не устанавливало и не дало оценки тому, имели ли место со стороны общества в период до 16.06.2017( т.е. до вынесения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта) нарушения, указанные  заказчиком как существенные, а именно охрана объекта   сотрудниками, не имеющими удостоверений частных охранников, или нет, в каком количестве, имели ли место иные нарушения условий контракта и в чем они заключались.

В оспариваемом решении Управление  не дало правовой оценки самому предполагаемому нарушению, допущенному подрядчиком, т.е. предусмотрена ли действующим законодательством и условиями договора обязанность  осуществлять охрану объектов  любыми  работниками охранного предприятия или только  охранниками, имеющими удостоверения частных охранников.

В оспариваемом решении  Управление ссылается на Акт оказания охранных услуг от 27.06.2017(далее - Акт), подписанный и заверенный печатями сторон. Согласно ч. 1 Акта, в соответствии с условиями Контракта Исполнителем оказаны услуги, включающие:         услуги по охране объектов и территории профильного палаточного лагеря туристско-спортивной направленности «Сахалинский Артек» по адресу: Сахалинская область, Анивский район, долина реки Краснодонка. В ч. 2 Акта указано, что вышеуказанные услуги согласно Контракту оказаны в полном объеме с 13.06.2017 по 26.06.2017.В ч. 3 Акта замечаний к Исполнителю не имеется. За время оказания услуг происшествий не случилось. Согласно ч. 4 Акта Стороны по контракту претензий друг к другу не имеют. В ч. 5 Акта указано, что стоимость оказанных услуг, согласно заключенному  Контракту, составляет 174 276, 48 рублей.

Также в указанном Акте имеются написанные от руки замечания Заказчика, которые не подписаны ни одной из сторон и без печати Исполнителя и(или) Заказчика. В связи с чем, Управление не приняло комментарии к подписанному Акту как доказательства ненадлежащего исполнения Контракта, учитывая тот факт, что Заказчиком Акт о выполнении охранных услуг подписан 27.06.2017.

Учитывая данные обстоятельства, период с 16.06.2017 по 26.06.2017 Исполнителем были устранены нарушения требований, установленных Контрактом, следовательно, Заказчик нарушил ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, так как обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Между тем, указанные выше односторонние выводы Управлением сделаны без исследования и учета всех доказательств и документов, имеющихся в деле, в совокупности. Указанный акт и записи в нем  не были оценены в сравнении с другими  доказательствами по делу.

Так, в деле имеются акты от 23.06.2017 и от 26.06.2017, составленные  заказчиком и подписанные  работниками  общества, с указанием Ф.И.О. охранников, осуществлявших охрану территории лагеря, у которых отсутствовали удостоверения частных охранников. 

23.06.2017 во исполнение решения об одностороннем отказе, Общество представило копии удостоверений на четырех частных охранников, в числе которых был и  генеральный директор Общества.

Между тем, изучение  фамилий сотрудников общества, охранявших лагерь  23.06.2017 и 26.06.2017, показало, что на последних общество не представило удостоверения частных охранников, что  может свидетельствовать о том, что  указанные в актах сотрудники общества не имеют таких удостоверений и охранниками не являются.

Указанным актам от 23.06.2017 и от 26.06.2017 в совокупности с другими доказательствами  оценка в решении Управлением не дана. 

Далее,  сам по себе акт от 27.06.2017 как видно из его содержания был напечатан заблаговременно  именно обществом, а не заказчиком, рукописные надписи о возражениях к акту были сделаны  именно заказчиком и не 27.06.2017, а 04.07.2017. В этих записях указано на оказание услуг в неполном объеме с ненадлежащим качеством, заказчик имеет претензии  к исполнителю по исполнению и сумма оказанных услуг  снижена заказчиком.

Кроме того, имеющимися в деле платежными поручениями подтверждается, что заказчик оплатил услуги подрядчика – общества не в полном размере, а в той сумме, которую он указал  к замечаниям к акту.

При этом, изложение замечаний к акту о выполненных работах  не в письменной форме и не на отдельном документе, как требуют это условия контракта, не означает, что сделанные записи на акте  юридически являются недействительными и  не являются официальными замечаниями со стороны заказчика.

Суд приходит к выводу, что данные замечания на акте сделаны именно заказчиком, а, следовательно, Акт подписан заказчиком с замечаниями.

В свою очередь, Управление не оценило в совокупности  сам акт от 27.06.2017, замечания заказчика на нем с другими документами, а именно актами заказчика от 23.06.2017 и от 26.06.2017 и удостоверениями охранников общества.

Вывод Управления об устранении нарушений контракта подрядчиком сделан только на основании  оценки акта от 27.06.2017 путем проверки его на соответствие требованиям, содержащимися к нему и к действиям сторон  в таких случаях в  государственном контракте.

То же самое можно сказать и в отношении довода о не направлении заказчиком претензий в адрес общества о выявленных недостатках работ.  

Управление в решении указывает, что в нарушение условий контракта в период с 09.06.2017 по 26.06.2017 обществу в письменной форме не сообщалось о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг.

Между тем, несмотря на нарушение заказчиком в этой части условий контракта,  решение заказчика об одностороннем отказе  от исполнения контракта от 16.06.2017 не вступившее в законную силу, в котором заказчик изложил свои претензии к обществу, фактически можно расценить как претензию о недостатках работ и одновременно  и как предложение с требованием устранить недостатки работ в 10-дневный срок.

Таким образом, совокупность  имеющихся в деле доказательств опровергает  вывод Управления, что общество после 16.06.2017 устранило  нарушения требований контракта, а заказчик должен был отменить свое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанный вывод Управлением не доказан.

Напротив, суд приходит к выводу, что оснований у заказчика для отмены своего решения от 16.06.2017 не имелось, в связи с чем,  Управление неправомерно признало  заказчика нарушившим требования ч.14 ст.95 Закона №44-ФЗ.

В этой связи, п.2 оспариваемого решения суд признает незаконным.

При этом, суд,  изучив  оспариваемое решение, приходит к выводу, что Управление в своем решении  не установило достоверно не только факт нарушения подрядчиком условий контракта, но и не оценило доказательства его добросовестного или недобросовестного  поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

В частности, Управление  не выяснило и не дало оценку следующим  обстоятельствам: по каким причинам общество как до принятия  заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, так и после  16.06.2017 продолжало направлять на охрану объекта сотрудников, не имеющих удостоверений частных охранников в количестве 4-х человек и имели место такие факты нарушений или нет, не  выяснен, не исследован и не оценен довод общества о том, что  причиной ненадлежащего исполнения контракта со стороны общества было непредоставление ему заказчиком помещения для отдыха, соответствующего  требованиям, предъявляемым к нему законодательными актами.

 В то же время, не находит суд оснований  для удовлетворения требований учреждения о признании незаконным  п.3 оспариваемого решения в силу следующего.

Согласно ст.99 Закона №44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: 1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Таким образом, выявление нарушений Закона №44-ФЗ и привлечение к ответственности за такие  нарушения являются основными функциями антимонопольного органа. 

При выполнении названных функций антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 99 Закона №44-ФЗ, согласно  которым, в частности, он уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства.  

 В соответствии со статьёй 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об  административных правонарушениях в сфере нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных соответствующей статьёй КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской  Федерации. 

Таким образом, передача материалов дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства по признакам соответствующей статьи КоАП РФ являлась в рассматриваемом случае правом и прямой обязанностью антимонопольного органа. 

В связи с этим,  п.3 оспариваемого решения не противоречит действующему законодательству.

Указанный вывод  суда подтверждается правовой позицией Пятого арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлении от 23.07.2014 по делу №А59-529/2014.

Суд  находит незаконным п.1 оспариваемого решения  по нижеследующим основаниям. 

Как видно из обжалуемого решения УФАС по Сахалинской области, Управление, не рассмотрело по существу сведения в отношении  общества, чем нарушило  Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденный постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 (далее- Порядок), поскольку в силу указанного Порядка было обязано проверить не только соблюдение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, но и провести проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 названных Правил N1062, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, то есть установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае Управлением сделано не было.

На основании п.п. 10 и 11 Порядка, уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

В случае представления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8 настоящих Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, ни положения Порядка, ни положения Закона №44-ФЗ не предусматривают обязанность и не предоставляют право уполномоченному органу не рассматривать представленные  заказчиком  сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков юридических лиц и предпринимателей в случае нарушения заказчиком порядка расторжения контракта. Порядок предусматривает только случай возврата документов заказчику.

На основании изложенного, суд считает, что п.1 оспариваемого решения подлежат признанию незаконным, поскольку оспариваемое решение в этой части не соответствует действующему законодательству и нарушает права заказчика.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им оценку в решении не дает. 

На основании ч.ч. 1, 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Таким образом, именно Управление рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований  для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос по вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Из оспариваемого решения следует, что Управление не оценивало поведение общества на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта, не выясняло причины такого поведения и не давало оценки вине общества, а указало только на нарушение  Закона со стороны заказчика.

При таких обстоятельствах, суд не вправе подменять в решении данных вопросов о наличии или отсутствии оснований для включения общества  в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган, в связи с чем, в качестве способа устранения допущенных нарушений указывает  на обязание Управления повторно рассмотреть заявление учреждения от  28.06.2017 №663 о включении в реестр недобросовестных  поставщиков сведений в отношении общества в установленный ст.104 Закона № 44-ФЗ срок. 

Согласно ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку суд  нашел заявленные  требования учреждения частично обоснованными, то с Управления как с проигравшей спор стороны в силу закона подлежат взысканию в полном объеме понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны учреждения не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд           

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

          Признать  недействительными п.1 и п. 2 Решения Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Сахалинской области от  13 июля 2017 года  по делу №РНП-65-52/17 о включении  в  реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью Охранное агентство «Охрана Сервис» как   несоответствующие Федеральному закону РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать  Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в установленный  Федеральным законом РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок повторно рассмотреть заявление  Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования «Областной центр внешкольной воспитательной работы» от 28.06.2017 №663  о включении  в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью Охранное агентство «Охрана Сервис».

В удовлетворении остальных заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования «Областной центр внешкольной воспитательной работы» судебные расходы в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                                  И.Н. Шестопал