ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-19344/2022

г. Киров

18 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Волковой С.С.,

судей Минаевой Е.В., Щелокаевой Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде представителей заявителя ФИО2, действующей на основании доверенности от 23.12.2022, ФИО3, действующего на основании доверенности от 10.07.2023,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя ответчика ФИО4, действующего на основании доверенности от 08.07.2022,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая Производственно-торговая компания «Топливоподающие системы»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.04.2023 по делу № А82-19344/2022,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая Производственно-торговая компания «Топливоподающие системы» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

с участием в деле третьих лиц: ФИО5, товарищества собственников недвижимости «Заволжье-1»,

о признании незаконным и отмене решения, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая Производственно-торговая компания «Топливоподающие системы» (далее – заявитель, Общество, ООО «УПТК «Топливоподающие системы») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) от 23.08.2022 по делу № 076/01/10-779/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ФИО5 (далее – ФИО5), товарищество собственников недвижимости «Заволжье-1» (далее – ТСН).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.04.2023 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что при проведении расчетов отклонений УФАС использовались несопоставимые физические показатели (использованы значения температуры наружного воздуха за метеорологические сутки с 18 ч одних суток до 18 ч следующих суток), что привело к некорректным результатам расчетов. Ссылка в решении на дело № А82-6017/2021 не обоснована, так как этим решением суда не установлены конкретные даты и данные отклонений («недотоп» и «перетоп»), превышающие допустимые законом пределы. Материалами дела подтверждается, что ФИО5 являлся единственным лицом, чьи интересы, якобы, были нарушены со стороны ООО «УПТК «Топливоподающие системы». Доказательства нарушения интересов каких-либо иных лиц, кроме ФИО5, в материалы дела не представлены.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 01.06.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 02.06.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик и ФИО5 в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы заявителя, указали на законность и обоснованность решения суда.

ТСН отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители заявителя и ответчика поддержали занятые по делу правовые позиции.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.12.2021 по делу № А82-6017/2021, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.03.2022, решение УФАС от 25.12.2020 по делу № 076/01/10-779/2020 о прекращении рассмотрения дела признано недействительным. На УФАС возложена обязанность по повторному рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 076/01/10-779/2020, возбужденного на основании приказа от 27.08.2020 в отношении ООО «УПТК «Топливоподающие системы» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в несоблюдении температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной по адресу: 

<

...>, в отопительный период 2019-2020 годов.

Дело № 076/01/10-779/2020 возбуждено по заявлению ФИО5 (вх. № 5787 от 27.05.2020), в котором заявитель указывал на нарушение Обществом антимонопольного законодательства, выразившееся в несоблюдении температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной, расположенной по адресу: 

<

...>.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено следующее.

Согласно схеме теплоснабжения городского округа г. Ярославля (актуализация 2018 года) ООО «УПТК «Топливоподающие системы» наделено статусом единой теплоснабжающей организации (далее – ЕТО). Поставка теплоснабжения конечным потребителям Заволжского района г. Ярославля осуществляется от котельной Общества по адресу: 

<

...>, через принадлежащие Обществу тепловые сети, а затем через тепловые сети АО «Ярославские энергетические системы».

В связи с вышеуказанным ответственной организацией за качество отпускаемой конечным потребителям тепловой энергии является ООО «УПТК «Топливоподающие системы».

В пояснениях, представленных в Управление, Общество указало, что приборы коммерческого учета отпуска тепловой энергии установлены не на котельной, а на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с АО «Ярославские энергетические системы», с условным обозначением ТУП-1 и ТУП-2. Эксплуатационный персонал на котельной работает в круглосуточном режиме. Котельная оснащена визуализацией и автоматическими системами контроля и регулирования параметров отпускаемой тепловой энергии.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела комиссией установлено, что контроль температуры сетевой воды осуществляется по приборам учета, установленным за головными задвижками котельной.

01.01.2013 между ТСН и Обществом заключен договор на подачу тепловой энергии в горячей воде (далее – Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора ресурсоснабжающая организация обязуется подавать на объекты, указанные в Приложении № 2 к Договору, через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель (коммунальные ресурсы) в объемах и на условиях, установленных настоящим Договором.

В соответствии с Приложением № 2 к Договору единственным объектом поставки тепловой энергии и теплоносителя по данному Договору является многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: 

<

...>.

В пункте 3.2 Договора указано, что ресурсоснабжающая организация обязуется поддерживать среднесуточную температуру подающей сетевой воды на коллекторах теплоисточника в соответствии с утвержденным температурным графиком (Приложение № 3 к Договору), не допуская ее отклонения более чем на ±3 %. При задании режима отпуска тепловой энергии температура наружного воздуха учитывается как среднесуточная и принимается по данным Государственного учреждения Ярославской области Центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды.

Приложением № 3 к Договору утвержден график температур сетевой воды на отопительный сезон 2019-2020 годы на выводах котельной ООО «УПТК «Топливоподающие системы».

Данным графиком утвержден норматив температуры сетевой воды, подаваемой по адресу: 

<

...>, в целях, отопления помещений, данного многоквартирного жилого дома, в зависимости, от температуры наружного воздуха.

Согласно пунктам 1 и 2 данного графика он составлен с учетом нормального топливоснабжения теплоисточников без учета поправок на ветер и удаленность потребителей, расчет температуры сетевой воды в подающем и обратных водоводах произведен с учетом температуры воздуха внутри помещения (СанПин 2. 1.2.2645-10).

Во исполнение пункта 3.2 Договора 24.12.2018 Обществом с ФГБУ «Центральное УГМС» заключен договор № 05/25-см/2018 на оказание услуг по предоставлению сведений о температуре воздуха, в том числе среднесуточной, среднемесячной, среднегодовой, прогноза среднесуточной температуры, а также неблагоприятных метеорологических условий. Срок действия договора – с 01.01.2019 до 31.12.2019. 05.12.2019 заключен аналогичный договор со сроком действия с 01.01.2020 по 31.12.2020.

Письмом от 22.04.2022 № 2444/03-04 УФАС направило в Ярославский ЦГМС - филиал ФГБУ «Центральное УГМС» запрос, в соответствии с которым необходимо было представить сведения о среднесуточной температуре воздуха и прогнозе среднесуточной температуре воздуха, направляемые Ярославским ЦГМС-филиал ФГБУ «Центральное УГМС» в рамках договора № 05/25-см/2018.

Исходя из анализа представленных Ярославским ЦГМС-филиал ФГБУ «Центральное УГМС» сведений о прогнозной среднесуточной температуре воздуха, Управлением зафиксировано занижение температуры (недотоп) сетевой воды на протяжении 67 дней и превышение температуры (перетоп) сетевой воды на протяжении 12 дней, подаваемой на нужды отопления, по сравнению с нормативом, установленным температурным графиком и пределом отклонения от норматива, установленным пунктом 3.2 Договора и пунктом 6.2.59 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго России от 24.03.2003 № 115 (далее – Правила № 115).

Рассмотрев материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что действия ООО «УПТК «Топливоподающие системы» по несоблюдению температурного графика отпуска, тепловой энергии и теплоносителя с котельной по адресу: 

<

...>, приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, что является злоупотреблением доминирующим положением и нарушают запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела № 076/01/10-779/2020 комиссия УФАС приняла решение от 23.08.2022 о признании в Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (л. д. 8-13). 

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. 

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. 

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Материалами дела подтверждено и заявителем не оспорено, что ООО «УПТК «Топливоподающие системы» занимает доминирующее положение на локальном товарном рынке услуг теплоснабжения, с долей на рынке услуг теплоснабжения – 100 %.

Оспариваемым решением Управления в качестве противоправных, нарушающих установленный частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрет, квалифицированы действия Общества, выразившиеся в несоблюдении температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной по адресу: 

<

...>, результатом которого явилось ущемление интересов неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 20 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ) теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны обеспечивать качество теплоносителей.

Пунктом 2 части 7 статьи 19 Закона № 190-ФЗ предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов и должны содержать, в частности характеристики тепловой энергии, теплоносителя, подлежащие измерению в целях их коммерческого учета и контроля качества теплоснабжения.

В целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и контроля качества теплоснабжения осуществляется измерение температуры теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах (температура обратной воды в соответствии с температурным графиком) (подпункт «в» пункта 95 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034).

Согласно пункту 24 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808, показатели качества теплоснабжения в точке поставки, включаемые в договор теплоснабжения, должны предусматривать температуру и диапазон давления теплоносителя в подающем трубопроводе. Температура теплоносителя определяется по температурному графику регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии, предусмотренному схемой теплоснабжения.

В силу пункта 6.2.59 Правил № 115 температура воды в подающей линии водяной тепловой сети в соответствии с утвержденным для системы теплоснабжения графиком задается по усредненной температуре наружного воздуха за промежуток времени в пределах 12 - 24 ч, определяемый диспетчером тепловой сети в зависимости от длины сетей, климатических условий и других факторов.

На основании договора на подачу тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2013 Общество обязалось подавать в многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: 

<

...>, через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель (коммунальные ресурсы) в объемах и на условиях, установленных настоящим Договором.

В пункте 3.2 договора указано, что ресурсоснабжающая организация обязуется поддерживать среднесуточную температуру подающей сетевой воды на коллекторах теплоисточника в соответствии с утвержденным температурным графиком (Приложение № 3 к Договору), не допуская ее отклонения более чем на ±3 %. 

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено несоблюдение температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной по адресу: 

<

...> в отопительный период 2019-2020 годов.

Довод заявителя о том, что при проведении расчетов отклонений УФАС использовались несопоставимые физические показатели, что привело к некорректным результатам расчетов, подлежит отклонению.

Расчеты произведены ответчиком на основании сведений о прогнозной среднесуточной температуре воздуха, полученных от Ярославского ЦГМС-филиал ФГБУ «Центральное УГМС», которое представляло аналогичные сведения Обществу в рамках договора от 24.12.2018 № 05/25-см/2018.

При этом пункт 6.2.59 Правил № 115 не содержит требование определять усредненную температуру наружного воздуха за промежуток времени за календарные сутки с 00 часов до 24 часов, как это делал заявитель.

Таким образом, расчеты Управления являются обоснованными.

Довод заявителя о том, что для установления факта ненадлежащего оказания услуги по отоплению необходимо определить длину сетей, подлежит отклонению, так как несоблюдение температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной в любом случае не позволит обеспечить надлежащее качество коммунального ресурса в сетях многоквартирного дома.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом УФАС о том, что несоблюдение температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной по адресу: 

<

...>, ущемляет интересы неопределенного круга потребителей.

Как указано в пункте 10 Постановления № 2 возможность точного определения числа потребителей на определенный момент не имеет значения для целей применения антимонопольных запретов. В названных случаях необходимо оценивать потенциальную возможность нарушения в целом прав потребителей как участников рынка (отдельных групп потребителей) с учетом характера допущенных соответствующим субъектом нарушений, наступивших последствий или последствий, которые могут наступить в будущем.

В рассматриваемом случае исходя из существа допущенного хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, являющимся профессиональным участником рынка, нарушения, выразившегося в несоблюдении температурного графика отпуска тепловой энергии и теплоносителя с котельной, суд апелляционной инстанции не может признать данное нарушение нарушающим интересы конкретного круга потребителей. Все жители многоквартирного дома получили услугу по отоплению в отопительный период 2019 – 2020 годов ненадлежащего качества. ООО «УПТК «Топливоподающие системы» не производит расчет размера платы за коммунальные услуги по отоплению конечным потребителям, не ведет учет объема ресурса, поставленного жителям и предъявленного к оплате. Однако перетоп или недотоп сказывается на количестве поставленного ресурса исполнителю (ТСН) и сумме подлежащей оплаты за теплоноситель, что в итоге влияет на оплату за отопление жителями многоквартирного дома.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления от 23.08.2022 по делу № 076/01/10-779/2020 о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ соответствует закону, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Костромской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена заявителем на общую сумму 3000 рублей, в этой связи на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.04.2023 по делу № А82-19344/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая Производственно-торговая компания «Топливоподающие системы» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая Производственно-торговая компания «Топливоподающие системы» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению № 631 от 26.04.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий

С.С. Волкова

 

Судьи

Е.В. Минаева

Т.А. Щелокаева