АРБИТРАЖНИЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Воронеж                                                                                               Дело № А14-9526/2023

«12» января 2024г.

Резолютивная часть решения принята 19.12.2023.

Решение в полном объеме изготовлено 12.01.2024.                                       

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Федосовой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области                  (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),  г. Воронеж 

о признании незаконным и об отмене решения от 05.06.2023 по делу №036/07/3-758/2023, 

третьи лица: - общество с ограниченной ответственностью «Геоизыскания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж,

- общество с ограниченной ответственностью «Курские просторы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Курск,

- закрытое акционерное общество научно-производственное предприятие «Геосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2023 №14, диплом, удостоверение личности – паспорт;

от Воронежского УФАС России – ФИО3, представитель по доверенности от 02.11.2022 №ДЧ/8096/22, диплом, удостоверение личности – служебное удостоверение;

от ООО «Геоизыскания» – генеральный директор ФИО4 решение №1 от 22.03.2021, удостоверение личности – паспорт,

ООО «Курские просторы» и ЗАО НПП «Геосервис» явку представителей не обеспечили, надлежаще извещены,

установил:

открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Воронеж» (далее – заявитель, ОАО «Газпром газораспределение Воронеж») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и об отмене решения от 05.06.2023 по делу №036/07/3-758/2023, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО «Геоизыскания».

Определением суда от 09.06.2023 заявление принято судом к производству. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Геоизыскания» (податель жалобы в антимонопольный орган, участник закупки).

На основании определения суда от 03.10.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Курские просторы», закрытое акционерное общество научно-производственное предприятие «Геосервис» (участники закупки).

Все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещались судом о месте и времени судебного разбирательства, назначенного на 28.11.2023. На основании ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие извещенных третьих лиц, ООО «Курские просторы» и ЗАО НПП «Геосервис».

Для предоставления дополнительных доказательств и пояснений в судебном заседании 28.11.2023 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.12.2023, до 12.12.2023, затем до 19.12.2023. 

Представитель заявителя поддерживала заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и  в письменных дополнениях к нему.

Представитель Воронежского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Генеральный директор ООО «Геоизыскания»  согласно первоначально представленному отзыву возражал против удовлетворения заявленных требований и поддержал позицию антимонопольного органа. 

Однако в последующем в дополнениях к отзыву от 28.11.2023 №001-339 третье лицо указало, что к  выбранному способу закупки по процедуре закрытых маркетинговых исследований №32312314012 ООО «Геоизыскания» возражений не имеет, поскольку в процессе судебного разбирательству по настоящему делу стало известно, что положением о закупках заказчика предусмотрен именно такой способ закупки в соответствии с пунктами 14.1.1. и 14.12.1. Положения.

Также, третье лицо отметило, что  в ходе рассмотрения данного спора установлено, что  ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» принимало к зачету (по критерию опыт) только договоры по кадастровым работам на газораспределительных сетях, и под аналогичными имелись ввиду кадастровые работы только на газопроводах. В этом случае ООО «Геоизыскания» не имеет претензий к ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» по подсчету опыта работ в закупочной процедуре №32312314012.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» относится к числу лиц,  закупочная деятельность которых регламентируется требованиями  Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

17.04.2023 решением единственного участника ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг, разделом 14 которого предусмотрена возможность проведения маркетинговых исследований. 

Маркетинговые исследования в силу пункта 1.2.37 Положения относятся к числу неконкуретных способов проведения закупки. Пунктами 5.2.2.1 и 14.12 Положения о закупке предусмотрена возможность проведения заказчиком закрытого маркетингового исследования.

Согласно п. 5.8.9. Положения о закупке маркетинговые исследования могут проводиться Заказчиком в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают соблюдения, хотя бы одного из условий, предусмотренных статьей 3 Закона о закупках и пунктами 1.2.31, 1.2.32 для отнесения закупки к конкурентной, а именно в случаях если:

- сведения о закупке не подлежат размещению в единой информационной системе в соответствии с Законом о закупках;

- сведения о закупке Заказчик вправе не размещать в единой информационной системе в соответствии с настоящим Положением;

- проводится закупка товаров, работ или услуг, ограниченных в свободном обороте на товарных рынках в соответствии с требованиями действующего законодательства (оружие, взрывчатые вещества и материалы, продукция двойного назначения и пр.) среди ограниченного круга участников, допущенных к данной деятельности;

-проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности, включая обеспечение информационной безопасности (систем охраны, защиты от несанкционированного вмешательства, антитеррористической защищенности и пр.) особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры, Компаний Группы Газпром межрегионгаз, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей;

-проводится закупка товаров, работ или услуг на товарных рынках, где спрос на товар (работу, услугу) превосходит предложение и/или договор заключается на условиях продавцов (исполнителей работ, услуг) по устанавливаемым ими правилам (рынок продавца);

- проводится закупка товаров, работ или услуг, оборот которых в силу сложившиеся деловых обычаев или правил, установленных саморегулируемыми организациями участников рынка, осуществляется с применением особых механизмов размещения заказа, включая использование специализированных информационных систем и Интернет-платформ;

- проводится закупка товаров, работ или услуг для целей реализации стратегических инвестиционных проектов Компаний Группы Газпром межрегионгаз, публичное размещение извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке, несет значительные экономические риски для Заказчика, превышающие потенциальный эффект от приглашения к участию в закупке дополнительных участников;

- проводится закупка товаров, работ или услуг в электронной форме, потенциальными исполнителями по которой могут быть лица, не являющиеся резидентами Российской Федерации, и которые в силу правил функционирования единой информационной системы и положений нормативных правовых актов не могут зарегистрироваться и подавать заявки для участия в конкурентных закупках в электронной форме на российских электронных площадках;

- проводится закупка товаров, работ, услуг, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, при которой в силу особенностей предмета закупки (в том числе, описание предмета закупки, порядок формирования лота), необходимых сроков удовлетворения потребностей Заказчика, либо целесообразности определения победителя с учётом опыта, квалификации участников закупки, иных критериев, осуществление конкурентной закупки не будет в полной мере соответствовать принципам закупок, определенным настоящим Положением;

- проводится закупка Квотируемых товаров российского происхождения в целях обеспечения выполнения установленной Постановлением от 03 декабря 2020 г. № 2013 минимальной доли закупок товаров российского происхождения.

20.04.2023 в целях реализации региональной программы газификации жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных организаций Воронежской области на 2022-2031 годы, утвержденной Постановлением Правительства Воронежской области от 10.02.2022 №64 ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» опубликовало на сайте торговой площадки: https:\\etpgpb.ru/ извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме №03-123-2023 на выполнение работ для нужд  ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» по изготовлению технических планов для государственного кадастрового учета газопроводов и установлению границ зон с особыми условиями использования территории (охранных зон) газораспределительных сетей, расположенных в Воронежской области, принадлежащих ОАО «Газпром газораспределение Воронеж». В составе указанного извещения также была размещена Документации о закрытых маркетинговых исследованиях в электронной форме №03-123-2023.

Согласно Документации о закрытых маркетинговых исследованиях в электронной форме №03-123-2023 (раздел 4 «Информационная карта закрытых маркетинговых исследований»), пункту 4.1.17, подача заявок участниками осуществляется в виде электронных документов с использованием функционала ЭТП   www.etpgpb.ru.

Согласно п. 4.1.6. Документации под аналогичными договорами понимаются договоры на выполнение комплекса работ по изготовлению технических планов для государственного кадастрового учета газопроводов на вновь построенные объекты, расположенные на территории Воронежской области и установлению границ зон с особыми условиями использования территорий (охранных зон) газораспределительных сетей, с их утверждением органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации и внесением в Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН) и получением соответствующей выписки, по которым Участник выступал в качестве Подрядчика/Исполнителя.

Разделом 3 Методики анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие вЗакрытых маркетинговых исследованиях (приложение № 3 к Документации)установлены следующие критерии оценки:

№ п/п

Наименование критерия

Весомость критерия в %

1

Цена за единицу услуги/работы

40%

2

Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке

30%

3

Наличие трудовых ресурсов

15%

4

Наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе *

5%

5

Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке

10%

Оценка по критерию «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» производится по следующей формуле: R2i = (Ei/ Emax) х 100, где:

R2i - оценка (балл) Заявки i-ro Участника по критерию «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке»;

Emax - максимальная среди заявок всех Участников общая стоимость заключенных и исполненных договоров за указанный период;

Ei - общая стоимость заключенных и исполненных договоров, подтверждающих опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг), за указанный период по заявке i-ro Участника.

Сведения о договорах, подтверждающих опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг), предоставляются по Форме 3.

• При отсутствии Справки об исполненных аналогичных договорах (Форма 3) в составе заявки и/или отсутствии копий указанных в форме договоров (в т.ч. всех его приложений, дополнительных соглашений) и копий документов (отдельно к каждому договору), подтверждающих исполнение договоров согласно условий договоров, и/или предоставление вышеуказанных документов не в полном объеме, и/или наличие в представленных документах противоречивых сведений, Участнику присваивается 0 баллов.

• При оценке заявки принимаются аналогичные договоры, указанные Участником в Форме 3, предмет которых предусматривает выполнение работ, однородных предмету закупки, указанному в п. 4.1.6 Документации.

• Если Участник в Форме 3 указал стоимость выполненных работ по акту, отличную от стоимости приложенного в качестве подтверждающего документа акта, то такие сведения не будут учтены при оценке заявки.

• Если Участник в Форме 3 указал дату акта выполненных работ, отличную от даты приложенного в качестве подтверждающего документа акта, либо не указал дату акта выполненных работ, то такие сведения не будут учтены при оценке заявки.

Согласно п. 5.7 Документации участник представляет в составе своей заявки информацию об исполненных договорах (выполненных аналогичных работах, оказанных услугах, поставленных товарах) за последние 3 года, предшествующих дате окончания подачи заявок, по установленной в настоящей Документации о Закрытых маркетинговых исследованиях форме - справка об исполненных аналогичных договорах (Форма 3).

Оценка по критерию «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (года) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» осуществлялась по формуле R5i = (Ei/ Emax) х 100 где:

R5i - оценка (балл) Заявки i-ro Участника по критерию «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке»;

Emax - максимальная среди заявок всех Участников общее количество заключенных и исполненных договоров за указанный период;

Ei - общее количество заключенных и исполненных договоров, подтверждающих опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг), за указанный период по заявке i-ro Участника.

• Сведения о договорах, подтверждающих опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг), предоставляются по Форме 3.

• При отсутствии Справки об исполненных аналогичных договорах (Форма 3) в составе заявки и/или отсутствии копий указанных в форме договоров (в т.ч. всех его приложений, дополнительных соглашений) и копий документов (отдельно к каждому договору), подтверждающих исполнение договоров согласно условий договоров, и/или предоставление вышеуказанных документов не в полном объеме, и/или наличие в представленных документах противоречивых сведений, Участнику присваивается 0 баллов.

• При оценке заявки принимаются аналогичные договоры, указанные Участником в Форме 3, предмет которых предусматривает выполнение работ, однородных предмету закупки, указанному в п. 4.1.6 Документации.

• Если Участник в Форме 3 указал стоимость выполненных работ по акту, отличную от стоимости приложенного в качестве подтверждающего документа акта, то такие сведения не будут учтены при оценке заявки.

Если Участник в Форме 3 указал дату акта выполненных работ, отличную от даты приложенного в качестве подтверждающего документа акта, либо не указал дату акта выполненных работ, то такие сведения не будут учтены при оценке заявки.

Согласно протоколу №03-123-2023 от 05.05.2023 рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закрытых маркетинговых исследований, подведения итогов закрытых маркетинговых исследований в электронной форме (32312314012) допущены к участию в закрытых маркетинговых исследования были три участника, в том числе ООО «Геоизыскания».

ООО «Геоизыскания» признано участником под № 2.

Победителем закрытых маркетинговых исследований было признано ЗАО НПП «Геосервис», второе и третье место заняли соответственно ООО «Геоизыскания» и ООО «Курские просторы». 

Согласно протоколу № 03-123-2023 от 05.05.2023 участнику № 2 (ООО «Геоизыскания») присвоены следующие баллы:

Цена за единицу услуги/работы

50

Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке

14,05

Наличие трудовых ресурсов

62,11

Наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе

*

100

Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке

7,69

Итоговаяоценкарассчитанаследующимобразом: R=50*0,4+14,05*0,3+62,ll*0,15+100*0,05+7,69*0,l=39,30.

При оценке заказчиком заявки ООО «Геоизыскания» по критерию «Опыт  выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» считывались только договоры, связанные с выполнением работ на объектах газоснабжения в любом регионе Российской Федерации. В связи с чем заказчиком были приняты только два договора  на общую сумму 18 400 000 руб. в качестве подтверждающих вышеуказанный опыт и соответствующие критерию аналогичности (комплекс работ  с зонами газораспределительных сетей, принадлежащих ООО «Газпром газораспределение Липецк»).

При оценке заявки ООО «Геоизыскания» по критерию «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (года) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» заказчиком также были приняты только два договора  на общую сумму 18 400 000 руб. в качестве подтверждающих вышеуказанный опыт и соответствующие критерию аналогичности.

ООО «Геоизыскания», не согласившись с оценкой заявки по критериям «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» и «Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в натуральном выражении за последние 3 (три) года, предшествующие дате публикации Извещения о закупке» обратилось с жалобой в Воронежское УФАС России.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом указанной жалобы,  ООО «Геоизыскания» также заявило о ненадлежащем выборе заказчиком неконкуретного способа закупки в виде маркетинговых исследований.

05.06.2023 (резолютивная часть объявлена 31.05.2023) комиссией Воронежского УФАС России принято решение №036/07/3-758/2023, которым жалоба ООО «Геоизыскания»  на действия заказчика – ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» при проведении закрытого маркетингового исследования в электронной форме №03-123-2023 по отбору организаций для выполнения работ (оказания услуг) по номенклатурной группе: работы землеустроительные и кадастровые (извещение в ЕИС №32312314012) признана обоснованной (пункт 1).

Согласно пункту 2 решения принято решение о выдаче  ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» предписания об устранении допущенных нарушений.

05.06.2023 Воронежским УФАС России на основании данного решения было выдано предписание, которым ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» предписано устранить нарушения п.2 ч.1 ст.4 ФЗ от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» путем аннулирования проведения закрытых маркетинговых исследований  в электронной форме №03-123-2023 по отбору организаций для выполнения работ (оказания услуг) по номенклатурной группе: работы землеустроительные и кадастровые (извещение в ЕИС №32312314012) (пункт 1 предписания).

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган пришел к выводу, что у заказчика отсутствовали основания для проведения закупки в виде закрытых маркетинговых исследований  на основании постановления Правительства РФ от 06.03.2022 №301, поскольку ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» не представило  доказательств, подтверждающих, что в отношении данного лица введены экономические и политические санкции.  Ненадлежащий способ закупки, по мнению Воронежского УФАС России, повлек за собой установление ограничивающих критериев оценки, что в конечном итоге привело к ненадлежащей оценке поданной заявки ООО «Геоизыскания» и нарушению пункта 2 части 1 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Как указывает заявитель, размещение спорной закупки в закрытой части ЕИС является правомерным, поскольку ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» как компания, входящая в группу компаний Газпром межрегионгаз, находится под политическими и экономическими санкциями иностранных государств, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц.

Решение антимонопольного органа, по мнению заявителя, нарушает право общества как заказчика самостоятельно определять способы и особенности проведения закупочных процедур, что предусмотрено статьей 2 Закона о закупках.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующему.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами, установленными  в части 1 статьи 3 Закона о закупках, к которым, в том числе относится принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках).

В соответствии с частями 3, 3.2 статьи 3 Закона о закупках  Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. 

При этом неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Поскольку спорные маркетинговые исследования проводились в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), в силу части 10 статьи 3 которого любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В силу действующего законодательства неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 ст. 3 Закона о закупках. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (ч. 3.2 ст. 3 Закона о закупках).

Положением о закупках ООО «Газпром газораспределение Воронеж»  предусмотрен такой способ неконкурентной закупки как маркетинговые исследования. Так, в соответствии с п. 14.1.1. Положения о закупках основанием для проведения    Организатором    маркетинговых    исследований    является утвержденный план закупок Компаний Группы Газпром межрегионгаз.

Пункт 14.12.1 Положения определяет, что Заказчик вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в единой информационной системе либо без размещения в случаях, предусмотренных в части 15 и пункте 3 части 16  статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ (закрытые маркетинговые исследования).

Так пункт 3 ч.16 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ отсылает к Постановлению Правительства РФ от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры".

В силу положений указанного Постановления правительства основаниями неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор по результатам закупки, являются введение политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введение иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера в отношении заказчика, осуществляющего закупку.

В спорном решении антимонопольного органа, а также в письменных отзывах и пояснениях, данных в ходе рассмотрения настоящего спора, Воронежское УФАС России  указывает лишь на необоснованность отнесения ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» к «санционным» заказчикам. Единственным основанием для признания выбранного заказчиком способа закупки (закрытые маркетинговые исследования) незаконным, по мнению антимонопольного органа, является неразмещение информации о  ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»  в официальным списках «санкционных» Заказчиков.

Между тем данный вывод сделан антимонопольным органом без надлежащего исследования данного обстоятельства, что не может свидетельствовать о безусловной законности оспариваемого решения.

Как указывает заявитель, представленные в материалы дела доказательства подтверждают отнесение ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» как дочерней организации, к «санционным» заказчикам (т.2 л.д.188-197).

Так, заявитель отмечает, что  на основании информации, изложенной в директиве 3 Министерства Финансов США от 24.02.2022, изданной во исполнении Указа Президента США от 15.04.2021 №14024, в отношении ПАО «Газпром» были введены меры ограничительного характера.

Согласно разъяснениям Офиса по контролю за иностранными активами Министерства Финансов США, представленным заявителем в материалы настоящего дела,  санкционные ограничения распространяются также на лиц, принадлежащих на 50 или более процентов прямо или косвенно, индивидуально или в совокупности, одной или нескольким организациям, которые подпадают под действие указанной Директивы. 

В силу представленной заявителем информации (справка о составе акционеров ПАО Газпром от 02.10.2023) следует, что акционером ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» с долей участия более 50% является АО «Газпром газораспределение» (ИНН 

<

***>), доля прямого участия составляет 74,99%.

При этом акционером АО «Газпром газораспределение» является ООО «Газпром межрегионгаз» (ИНН 

<

***>) с долей участия 99,83%. Акционером ООО «Газпром межрегионгаз» является ПАО «Газпром» (ИНН 

<

***>) с долей участия 100%.

Таким образом, доля косвенного участия ПАО «Газпром» и соответственно ООО «Газпром межрегионгаз» в уставном капитале ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» составляет 74,86%. 

Кроме того, судом установлено, что ООО «Газпром межрегионгаз» обратилось за официальными разъяснениями в Министерство финансов РФ, в котором ссылаясь на вышеуказанные документы США, просило разъяснить допустимо ли неразмещение в ЕИС в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупке товаров, работ, услуг, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми такими заказчиками заключены договоры, во исполнение постановления Правительства РФ от 06.03.2022 №301.

          23.05.2022письмом №24-01-09 47377 Министерство Финансов РФ указало,что если санкции введены в отношении дочерней организации, в уставномкапитале которой доли принадлежат заказчику в соответствии с Федеральным Законом от 18.07.2011 г. №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на такую дочернюю организацию также распространяются положения пункта №1 Постановления №301.

            Между тем указанные выше обстоятельства,  могут свидетельствовать о том, что ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» находится под политическими или экономическими санкциями иностранных государств.

Вместе с тем, суд приходит к выводу, что доводы Воронежского УФАС России в оспариваемом  решении о том, что официальный перечень лиц, в отношении которых введены санкции отсутствует, а в открытых источниках информации о введении таких санкций в отношении ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» не имеется, в связи с чем  у заказчика отсутствовали правовые основания проведения закрытой закупки и как следствие определения соответствующих критериев оценки неконкуретной закупки, являются  необоснованными, то есть сделанными без должного исследования данного вопроса.

При этом суд отмечает, что законодательством Российской Федерации не устанавливается  каких-либо требований и критериев отнесения того или иного лица  к «санкционным заказчикам».

Однако решение антимонопольного органа принятое без должного исследования обстоятельств, которые определяют законность (незаконность) проведения заказчиком закрытых маркетинговых исследований (не конкурентную закупку), нельзя признать  соответствующим действующему законодательству в рассматриваемой сфере правоотношений.

Таким образом антимонопольный орган  не представил безусловных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» нарушения Закона о закупках, в том числе с учетом того, что спорная процедура закупки не являлась конкурентной.

При этом оспариваемым решением накладываются на заявителя определенные ограничения по выбору процедуры закупки, поскольку предписывается антимонопольным органом аннулировать проведение закрытых маркетинговых исследований,  что, безусловно, нарушает права и законные интересы заявителя.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства,  суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

С учетом результатов рассмотрения дела и положений статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на Воронежское УФАС России и подлежат взысканию в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 71, 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 05.06.2023 по делу №036/07/3-758/2023.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Решение подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в пользу открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его вынесения в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья                                                                                        С.С. Федосова