ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-84656/2023

Дело № А40-130053/23

г. Москва

15 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ОАО «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-130053/23

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО «РТС-Тендер», 2) ООО «Управление механизации-84»

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, АО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 27.03.2023 по делу № 223ФЗ-102/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «УМ-84» и общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер».

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 в удовлетворении заявления АО «РЖД» отказано. 

АО «РЖД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель АО «РЖД» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в ФАС России жалоба ООО «УМ-84» на действия Заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО «РЖД» в 2023-2025 гг. (извещение № 355/ОКЭ-ЦДМВ/23).

Решением от 27.03.2023 по делу № 223ФЗ-102/23 ФАС России признала жалобу обоснованной, установив в действиях ОАО «РЖД» нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Обязательным к исполнению предписанием по тому же делу на Заявителя возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем отмены составленных в ходе процедуры протоколов, внесению изменений в документацию, повторному проведению процедуры закупки с учетом выводов решения и соответствующему информационному сопровождению.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). 

Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках. 

Жалоба ООО «УМ-84» касалась претензий к конкурсной документации, а также безосновательного отклонения его заявки.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом в силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как достоверно установлено ФАС России, и с чем верно согласился суд первой инстанции, Общество неправомерно установило в конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора» (Критерий № 1), подкритериям «Опыт участника» (Подкритерий № 1), «Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений» (Подкритерий № 2) критерия «Квалификация участника» (Критерий № 2), критерию «Наличие фактов ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или иными третьими лицам» (Критерий № 3).

В соответствии с подпунктом 2.3 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном (судебном) порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику (судебного акта, вступившего в законную силу); уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Судом первой инстанции установлено, что при оценке заявок по рассматриваемому критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами (например, один случай расторжения соответствующего договора или пять случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что данный критерий не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки, поскольку, по мнению суда, применение рассматриваемого критерия ставит в одинаковое положение лиц, которые имеют перед заказчиком разного рода нарушения (в плане договорной дисциплины).

При этом Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления    наличия    фактов    неисполнения,   ненадлежащего    исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Кроме того, выявленные Заказчиком факты нарушений договорных обязательств могут быть оспорены исполнителем в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций, либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

В то же время, презюмируется добросовестность участников гражданских правоотношений (статья 10 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно указал, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет судить об участнике как об имеющем бесспорно негативный опыт сотрудничества с заказчиком.

Правомерным являлось бы установление спорного критерия исключительно в отношении претензий, законность которых подтверждена в судебном порядке (то есть вступившими в законную силу судебными актами). Любой договор, являющийся регулятивным документом, направлен на регламентацию прав и обязательств обеих сторон. Таким образом, претензии могут являться взаимными, а в судебных актах могут быть отражены обстоятельства нарушения договорных обязательств заказчиками.

Судом первой инстанции также правильно указано, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и (или) третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др. Более того, гражданско-правовые нарушения могут иметь разного рода правовые последствия.

Так, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным ГК РФ или положением о закупке заказчика.

Ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь такое последствие, как например, возмещение убытков.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Частью 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств; нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например, взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Учитывая изложенное, инкорпорированный заказчиком в документацию рассматриваемый критерий является необъективным и несправедливым, поскольку оценка предполагает вариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для заказчика, а не ответ на «закрытый» вопрос, который предполагает однозначный ответ: «да» = «-5 баллов» или «нет» = «-0 баллов».

Таким образом, в случае, если количество претензий равно «1», или «5», или «7», или «9», или любому иному числу, но не «0», то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

Установление рассматриваемого критерия (наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами) в отсутствие надлежащего порядка проверки и установления вышеуказанного факта для правильного присвоения баллов участникам закупки по этому критерию, а также вычет одинакового количества баллов при наличии таких фактов, явно не способствует определению наилучшего участника закупки.

Таким образом, вывод ФАС России о нарушении Обществом в рассматриваемом случае части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках является обоснованным.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Как указано выше, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Пунктом 1 приложения № 1.4 к Документации установлен Критерий № 1, в соответствии с которым оценка заявок участников закупки осуществляется следующим образом: заявкам участников, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный пунктом 1.3 Документации о закупке (Дшп - 56 898 877,51 руб. без НДС (лот № 1), 111 675 195,01 руб. без НДС (лот № 2), 95 751 630,01 руб. без НДС (лот № 3) с ценой, предложенной каждым участником (Щ по каждому лоту, по формуле: j = 1.. .n, п - количество участников; Б,- количество баллов j-oro участника; Ц/ - цена, предложенная j-ым участником по лоту (без учета НДС); ЦтгП - 56 898 877,51 руб. без НДС (лот № 1), 111 675 195,01 руб. без НДС (лот № 2), 95 751 630,01 руб. без НДС (лот № 3) без НДС. (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.3 ч. 1 документации о закупке) (без учета НДС); N = 60 - максимально возможное количество баллов.

Изучив порядок оценки по рассматриваемому Критерию № 1, ФАС России установила, что участникам конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по данному критерию.

Указанное, Как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее чем на 25%, в неравное положение. Это, в свою очередь, приводит к тому, что применение критерия не ведет к выявлению лучшего ценового предложения.

Тем самым нарушаются права участников (равно как и иных лиц, которые, при наличии рассматриваемого критерия могут воздерживаться от участия в закупке), поскольку их ценовые предложения не будут оцениваться правомерно, прозрачно, объективно и законно, то есть в соответствии с положениями статей 3, 4 Закона о закупках.

Таким образом, рассматриваемый порядок оценки (по Критерию № 1) не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, а потому противоречит и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Суд первой инстанции верно согласился с аргументами Заинтересованного лица о том, что данный порядок оценки по критерию «Цена договора» нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллом по результатам оценки неценовых критериев.

Что касается вывода Антимонопольного органа, признавшего неправомерным изложение подкритерия оценки «Наличие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений» (Подкритерий № 2), суд первой инстанции также правомерно признал его обоснованным.

Подпунктом 2.3 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации установлен спорный Подкритерий № 2 Критерия № 2, согласно которому оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 приложения № 1.4 к Конкурсной документации. Оценивается путем деления количества регионов – месторасположений региональных дирекций моторвагонного подвижного состава, из числа указанных в документации о закупке по каждому лоту (регионы по лоту 1 – Ленинградская область, Калининградская область, Ярославская область, Нижегородская область, регионы по лоту 2 – Москва, Ростовская область, Саратовская область, регионы по лоту 3 – Самарская область, Свердловская область, Челябинская область, Новосибирская область, Красноярский край, Иркутская область, Читинская область, Приморский край, Воронежская область), в которых у каждого участника имеются филиалы и (или) представительства и (или) иные обособленные подразделения на максимальное количество регионов, из числа указанных в документации о закупке по каждому лоту, в которых имеются филиалы и/или представительства и (или) иные обособленные подразделения из всех предложенных участниками по приведенной в Документации формуле, при расчете принимается во внимание количество баллов участника, количество регионов, из числа указанных в документации о закупке, в которых у участника имеются филиалы и (или) представительства и (или) иные обособленные подразделения (по лоту); максимальное количество регионов, из числа указанных в документации о закупке, в которых имеются филиалы и (или) представительства и (или) иные обособленные подразделения из всех предложенных участниками (по лоту); максимально возможное количество баллов (5 баллов). 0 баллов присваивается в случае, если не представлены документы, указанные в подпункте 3 пункта 2 приложения.

Общество указало, что установление Подкритерия № 2 Критерия № 2 позволяет выявить участника закупки, способного выполнить работы по договору в максимально короткие сроки и с надлежащим качеством.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, наличие либо отсутствие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не является подтверждением невозможности осуществления работ по предмету закупки, что, в свою очередь, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников закупки, а, напротив способно создать дополнительные экономические издержки для участников закупки в целях получения баллов по вышеуказанному критерию оценки.

При этом данные судебные издержки невозможно расценивать в качестве сопутствующих обычной хозяйственной деятельности участников (статья 2 ГК РФ), поскольку их возникновение связано с неправомерными действиями заказчика, искусственно создающего подобного рода препоны.

Согласно пунктам 4.1.17, 4.1.20, 9.3 Документации исполнитель вправе привлекать к оказанию услуги по договору третьих лиц, в связи с чем, при оказании услуг по договору исполнителем может быть привлечена субподрядная организация, имеющая соответствующие филиалы и (или) представительства и (или) иные обособленные подразделения.

При этом отсутствие у участника на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не может свидетельствовать о невозможности исполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, предметом закупки является выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики, не требующее наличия филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений, а также участником закупки может быть привлечена субподрядная организация для оказания услуг по предмету закупки, таким образом, наличие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не является подтверждением квалификации такого участника закупки.

Учитывая, что победитель будет вправе привлечь соисполнителя для оказания услуг по предмету закупки, суд первой инстанции верно счёл, что требование о наличии на момент подачи заявки сведений о действующих филиалов и (или) представительств (иных обособленных подразделений), поскольку их отсутствие не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупочной процедуры. В то же время рассматриваемое требование налагает дополнительные финансовые обязательства на участника конкурса в целях подачи заявки, а потенциальные участники, таких обособленных подразделений не имеющие могут воздерживаться от участия в закупке, что в конечном счете снижает конкурентоспособность процедуры.

Следовательно, порядок оценки по Подкритерию № 2 предоставляет необоснованное преимущественное положение участникам закупки, имеющим филиалы (иные обособленные подразделения), не являющимися предметом закупки, поскольку заявке участника, не имеющего соответствующих обособленных подразделений будет присвоено 0 баллов по Подкритерию № 2, в то время как заявке участника, содержащей указанную информацию будет присвоено максимальное количество баллов, что противоречит требованиям Закона о закупках.

Более того, указанный порядок оценки заявок ставит в неравное положение участников закупки, являющихся индивидуальными предпринимателями, поскольку указанные лица в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не могут иметь структурные подразделения.

В этой связи ФАС России пришла к обоснованному выводу о несоответствии действий Заказчика при утверждении спорного подкритерия положениям пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Что касается вывода Антимонопольного органа о том, что Обществом установлен ненадлежащий порядок оценки участников по подкритерию «Опыт участника» (Подкритерий № 1), суд первой инстанции также правильно согласился с выводами ФАС России  в данной части.

Подпунктом 2.1 пункта 2 Приложения № 1.4 к Документации установлен Подкритерий № 1 (Критерия № 2), согласно которого оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки по каждому лоту, в соответствии с подпунктом 1 п. 2 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации. Оценивается путем деления стоимости выполненных каждым участником работ по техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава (без учета НДС) на начальную (максимальную) цену договора (лота) (без учета НДС), по соответствующей формуле, в которой учитываются начальная максимальная цена, количество участников, количество баллов каждого участника, стоимость выполненных участником работ по техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава (без учета НДС), начальная (максимальная) цена договора (для каждого лота) (без учета НДС).

Максимально возможное количество баллов – 20.

В случае, если стоимость выполненных работ равна или больше начальной (максимальной) цены договора (лота) (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов; 0 баллов – в случае отсутствия опыта и (или) непредставления документов, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации.

Таким образом, участники закупки, имеющие опыт выполнения работ, аналогичных предмету закупки, на иных видах подвижного состава (например, тяговых), не смогут получить баллы по рассматриваемому подкритерию, поскольку согласно вышеуказанному порядку к оценке принимается лишь опыт выполнения работ аналогичных предмету закупки исключительно на моторвагонном подвижном составе, что, как полагает суд, создает дискриминационные условия, ставит участников закупки в неравное положение, а также не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса.

Согласно информации, приведенной в Документации, данные системы и оборудование пожарной автоматики, устанавливаются на стационарных объектах, в том числе, на объектах ОАО «РЖД».

Так, на стационарных объектах имеются типы систем пожарной автоматики: «Гамма-01»; «Дельта»; «Игла» и т.д., также извещатели дымовые ИП 212, извещатели пожарные ИП 212/101, ИП 212 - ЗСУ, модули пожаротушения МПГ.

Согласно информации, изложенной в Документации, данные системы и оборудование пожарной автоматики устанавливаются на стационарных объектах, в том числе на объектах общества.

Таким образом, указанное в закупочной документации оборудование, подлежащее техническому обслуживанию и ремонту, не ограничивается установкой только в моторовагонном подвижном составе и не имеет определенной специфики проведения технического обслуживания.

При этом участник закупочной процедуры, обладающий опытом обслуживания систем пожарной автоматики, в состав которой входит, кроме прочего, оборудование, указанное в закупочной документации, не будет иметь возможности получить баллы по рассматриваемому подкритерию.

Суд первой инстанции правильно указал, что Заявителем не доказано, что выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава отличаются от аналогичных работ, проводимых на иных видах подвижного состава.

Отсутствие именно требуемого опыта значительно снижает привлекательность предложения участника, вопреки доводам заявителя об обратном; более того, суд считает, что в отсутствие такого опыта участник вынужден будет, например, значительно снижать цену договора («демпинговать»), что не может не влиять на права последнего, а равно способствовать привлекательности закупки для участников рынка.

Действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В этой связи суд выводы ФАС России о противоречии рассматриваемого подкритерия положениям Закона о закупках являются правильными.

Суд первой инстанции правильно указал, что Антимонопольный орган не препятствовал Заказчику в проведении конкурентной закупки с целью определения исполнителя, оптимальным образом способного удовлетворить потребности Общества в товарах, работах и услугах (как того требует Закон о закупках), напротив, признав безосновательным отклонение заявки лица, исключенного из конкурентной процедуры по сути, по формальным основаниям, не позволяющим судить о его конкурентоспособности, принял меры к достижению всех целей, определенных Законом о закупках.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 10 ГК РФ установлены пределы осуществления гражданских прав.

Повышенные требования к потенциальным контрагентам должны иметь именно объективное обоснование, соответствовать законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений, установленному ч. 1 ст. 1 ГК РФ и не должны приводить к необоснованному сокращению количества участников закупочной процедуры (торгов).

В этой связи выводы ФАС России о вменении Заявителю нарушения Закона о закупках суд первой инстанции верно признал правильными, а оспариваемое предписание – направленным на восстановление законности в рассматриваемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решения и предписания ФАС России от 27.03.2023 по делу № 223ФЗ-102/23 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-130053/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

           ФИО1