185/2020-3303(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-18682/2019

г. Челябинск

23 января 2020 года

Дело № А76-38012/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2020 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Богдановской Г.Н., судей Карпачевой М.И., Аникина И.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Фортум» на  решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019 по делу   № А76-38012/2018.  

В судебном заседании принял участие представитель публичного  акционерного общества «Фортум» - ФИО2 (доверенность от  07.08.2019).  

Публичное акционерное общество «Фортум» (далее – ПАО «Фортум»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с  ограниченной ответственностью «Торговый дом Ульяновскдорстрой» (далее –  ООО «Торговый дом Ульяновскдорстрой», ответчик) о взыскании неустойки по  договору подряда № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017 в размере 19 496 720 руб.  31 коп.  

ООО «Торговый дом Ульяновскдорстрой» обратилось к ПАО «Фортум»  во встречным иском о взыскании задолженности за выполненные по договору  подряда № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017 работы в размере 14 874 753 руб. 74  коп., неустойки за период с 01.05.2018 по 25.10.2019 в размере 7 147 239 руб. 91  коп. (с учетом уточнения требований о взыскании неустойки, т. 2 л.д. 91. т. 4  л.д. 14)  

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019  (резолютивная часть от 25.10.2019) в удовлетворении первоначального иска  отказано. Встречный иск удовлетворен частично, в размере 3 877 662 руб.  задолженности за выполненные работы.  

В апелляционной жалобы ПАО «Фортум» (далее также – податель  апелляционной жалобы, апеллянт) просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования по  

первоначальному иску в полном объеме, в удовлетворении встречного иска  отказать.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на  неправомерное снижение судом первой инстанции заявленной по  первоначальному иску неустойки по правилам статьи 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации. Полагает, что судом не учтено, что размер  неустойки добровольно согласован сторонами в договоре подряда №  9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017, заключенном по результатам конкурсных  процедур; ответчиком конкретные доказательства чрезмерности заявленной  неустойки не представлены, равно как и не опровергнута презумпция  соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. С учетом  изложенного, полагает, что произвольное снижение судом первой инстанции  неустойки нарушает баланс интересов сторон гражданско-правового договора.  

Общество «Торговый дом Ульяновскдорстрой» в отзыве на  апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции изменить,  принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска  и удовлетворении встречного иска частично в сумме 13 042 020 руб. 44 коп.  

Полагает, что оснований для начисления неустойки, заявленной истцом  по первоначальному иску, за нарушение сроков выполнения работ, не имеется,  поскольку обществом «Торговый дом Ульяновскдорстрой» своевременно было  реализовано право на приостановление выполнения работ, о чем  свидетельствуют направленные в адрес ПАО «Фортум» уведомления № 17 от  10.02.2017, № 22 от 14.02.2017, № 23 от 14.02.2017, № 35 от 22.02.2017, № 48 от  07.03.2017, № 49 от 0702.2017. № 93 от 11.04.2017, № 138 от 13.05.2017, № 172  от 02.06.2017. Факт невозможности производства работ подтвержден  обществом «Фортум» в письмах № АН-73-054/1262 от 28.02.2017, № АН-00- 05/1513 от 07.03.2017, а также в двусторонних актах об остановке работ в  общей сложности 22 дня. При расчете неустойки за просрочку выполнения  работ обществом «Фортум» неправильно определен период окончания  выполнения работ (24.08.2017, 21.09.2017, 21.10.2017, 16.11.2017), поскольку  фактически унифицированные акты по форме КС-2 и КС-3 были подписаны в  иные сроки. В приложении № 4 к договору подряд № 9/ВЭС/2017/5649 от  16.02.2017 были изначально установлены невыполнимые сроки работ. Судом не  учтено, что при установлении обстоятельств, свидетельствующих о  невозможности проведения работ, сторонами были подписаны дополнительные  соглашения к договору подряда, что свидетельствует о признании обществом  «Фортум» надлежащего исполнения подрядчиком условий договора как в части  сроков, так и в части качества выполненных работ и последующее удержание  неустойки является злоупотреблением правом со стороны заказчика. Судом не  учтено, что пунктом 19 дополнительного соглашения № 1 от 27.02.2017 к  договору подряда пункт 8.1. был изложен в иной редакции, предусматривавшей  взыскание неустойки в виде штрафа, а не пени. Подписание дополнительных  соглашений к договору подряда также свидетельствует об увеличении объема  выполнения работ, что также повлияло на сроки их выполнения. Судом также  не учтено, что имелись иные препятствия как объективного порядка  

(неблагоприятные погодные условия), так и зависящие от заказчика (позднее  получение разрешения на строительство, внесение изменений в проектную  документацию) либо от третьих лиц (невыполнение работ на смежном участке  иными подрядчиками, непоставка строительных материалов), препятствующие  своевременному выполнению работ, и о наличии данных обстоятельств  общество «Фортум» было извещено, в силу чего оснований для взыскания с  подрядчика неустойки не имеется.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание  представители общества «Торговый дом Ульяновскдорстрой» не явились.  

В отсутствие возражений сторон и в соответствии со статьями 123, 156,  159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие  неявившегося лица.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК  РФ.  

Как следует из письменных материалов дела, между истцом (заказчик) и  ответчиком (подрядчик) заключен договор № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017, в  соответствии с которым ответчик принял обязательства выполнить работы по  устройству внутриплощадочных автодорог (временных), площадок  складирования, площадки для установки временного здания контейнерно- модульного типа, монтажных площадок под установку кранов, по защите 3  газопровода, по сносу зеленых насаждений, по устройству временной  автодороги из железобетонных плит на участке Красный Яр-ВЭУ № 4,  комплексу работ по благоустройству и озеленению территории в рамках  проекта «Строительство ветряной электрической станции мощностью 35МВт»  в Ульяновской области.  

В соответствии с п. 1.2 договора, сроки выполнения работ стороны  определили с 30 января 2017 года по 10 мая 2017 года, при этом сроки  выполнения отдельных этапов и подэтапов работ, предусмотрены  Приложениями № 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 к Договору (пункт 1.2.1. договора). (т. 1  л.д. 66)  

Условие о сроке окончания работ считается исполненным подрядчиком,  если в дату, определенную в договоре как даты окончания выполнения работ,  результат выполненных работ готов к началу фактической законной его  эксплуатации заказчиком, в т.в. заказчиком при содействии подрядчика  получены (или, если это предусмотрено условиями договора, подрядчиком  получены от своего имени или от имени заказчика) необходимые документы  (разрешения, допуски, согласования и т.п.) в надзорных органах, требуемые для  начала фактической законной эксплуатации (использования, применения)  результата выполненных работ (пункт 1.2.2 договора).  

В преамбуле договора стороны предусмотрели понятие «этап, или  подэтап выполнения работ», «этап, или подэтап работ», как часть работ по  настоящему договору в соответствии с п. 1.2 договора и приложением № 4 к  

нему; применяется Сторонами для определения промежуточных сроков  выполнения Подрядчиком соответствующей части работ, в том числе и в  смысле положений ст. 708 ГК РФ. Задержка подрядчиком завершения  соответствующего промежуточного срока влечет его ответственность по  договору и закону, а также может являться основанием для последующего  одностороннего отказа заказчика от соответствующей части работ в  соответствии с условиями договора. Под наименованием любого вида работ,  указанных в приложении № 4 к настоящему договору, стороны подразумевают  этап или подэтап работ в соответствии с иерархической структурой  календарно-сетевого графика выполнения работ (приложение № 4).  

В рамках исполнения заключенного договора между сторонами  заключены дополнительные соглашения № 1 от 27.02.2017, № 2 от 30.03.2017,   № 3 от 31.03.2017, № 4 от 21.04.2017, № 5 от 19.05.2017 к договору   № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017 (т. 2 л.д. 129-144), № 6 от 31.07.2017 (т. 2 л.д.  147), № 7 от 28.08.2017 (т. 2 л.д. 152), № 8 от 13.09.2017 (т. 2 л.д. 156), № 9 от  09.11.2017, № 10 от 15.01.2018, № 11 от 05.03.2018(т. 3 л.д. 1-4), в том числе на  корректировку календарного графика выполнения работ (приложение № 4) и  выполнение дополнительного объема работ по устройству внутриплощадочной  автодороги и обустройству и озеленению территории.  

Сторонами без замечаний и возражений подписаны акты о приемке  выполненных работ по форме № КС-2 № 1 от 16.02.2017, № 5 и № 6 от  04.04.2017, № 17 и № 18 от 15.06.2017, № 19 от 26.06.2017, № 20 от 26.06.2017,   № 27 от 13.09.2017, № 29 от 14.09.2017, № 36 от 27.10.2017, № 37 от 16.11.2017,   № 38 от 16.11.2017, № 39 от 16.11.2017, № 40 от 16.11.2017 (т. 2 л.д. 1-53).  

В соответствии с п. 2.1 договора сторонами определена общая стоимость  работ – 218 566 043 руб. 98 коп., включающая в себя все затраты и расходы  Подрядчика, связанные с исполнением договора.  

Согласно пункту 2.2.1. договора оплата по договору осуществляется  путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.  

В соответствии с пунктом 2.2.2. договора заказчик производит оплату  работ в течение 30 календарных дней после (с даты) представления  Подрядчиком Заказчику последнего из следующих документов:  

- Акта приемки выполненных работ по унифицированной форме № КС-2;  

- Справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной  форме № КС-3;  

- комплекта исполнительной документации на сдаваемый объем работ; - счета на оплату; 

- счета-фактуры, соответствующего требованиям статьи 169 НК РФ.  

Согласно условиям того же пункта, Заказчик вправе приостановить  оплату выполненных работ по договору:  

- при возникновении ситуации просрочки подрядчиком на срок более 10  календарных дней любого промежуточного срока выполнения работ,  установленного в приложении № 4 к договору;  

- при неисполнении подрядчиком обоснованных требований заказчика  про устранению недостатков в ранее выполненных работах в установленный  заказчиком срок.  

Указанная приостановка оплаты является согласованным сторонами  способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком  по настоящему договору и действует до момента устранения подрядчиком  обстоятельств, послуживших основанием для такой приостановки.  

Заказчик вправе в одностороннем порядке зачесть к стоимости работ,  подлежащих оплате (в т.ч. к сумме сформированного гарантийного фонда)  сумму неустойки, штрафов, пеней, процентов за пользование чужими  денежными средствами, стоимость утраченных /поврежденных материалов и  оборудования, переданных подрядчику для производства работ, любых услуг,  оказанных заказчиком подрядчику в рамках настоящего договора (любых иных  своих встречных однородных требований к подрядчику), а также суммы  неотработанных авансов.  

Из условий пункта 2.2.4. договора следует, что заказчик формирует  гарантийный фонд путем удержания 1-%, в том числе НДС (18%), от сумы  каждого счета-фактуры (акта выполненных работ).  

В соответствии с пунктом 2.2.4.2.2. договора остаток сформированного  гарантийного фонда выплачивается подрядчику в течение 30 календарных дней  после окончания гарантийного срока на выполненные работы, установленного  в разделе 6 договора, после наступления последнего из условий, перечисленных  в пунктах 2.2.4.2.2.1.-2.2.4.2.2.3. договора.  

В соответствии с пунктом 8.1 договора, в случае нарушения Подрядчиком  сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в случае нарушения  промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с  подрядчика штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости  соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день  просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1.1 договора за  каждый день просрочки и/или поручить выполнение работ третьему лицу с  отнесением расходов на Подрядчика.  

Пунктом 19 дополнительного соглашения № 1 от 27.02.2017 к договору  подряда пункт 8.1. был изложен в следующей редакции: «В случае нарушения  Подрядчиком сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в  случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе  взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере, установленном в  приложении № 4 к договору, за каждый день просрочки выполнения  соответствующего этапа /подэтапа работ и/или поручить выполнение работ  третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика» (т. 1 л.д. 71).  

Кроме того, ответственность за нарушение этапов и подэтапов также  предусмотрена сторонами отдельно в приложении № 2 дополнительного  соглашения № 1 к договору. В указанном приложении стороны договора  одновременно с календарным графиком выполнения работ предусмотрели  размер неустойки рассчитанной за каждый день просрочки окончания  выполнения работ по соответствующему этапу.  

Согласно пункту 8.14 договора, в случае нарушения заказчиком срока  оплаты работ, выполненных и надлежащим образом сданных подрядчиком,  произошедшего по вине заказчика, и при отсутствии у заказчика  предусмотренных настоящим договором или действующим законодательством  осноаний неоплаты/приостановки оплаты данных работ подрядчик вправе  взыскать с заказчика штрафную неустойку в размере 0, 1% от неоплаченной в  срок суммы за каждый день просрочки.  

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, ПАО  «Фортум» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки,  предусмотренной пунктом 8.1. договора подряда, размер которой (19 496 720  руб. 31 коп.) определен как разность между суммой начисленной в  соответствии с условиями договора неустойки (45 821 792 руб. 19 коп.) и  суммой неустойки, удержанной обществом «Фортум» из гарантийного фонда  (26 325 008 руб. 88 коп.).  

Общество «Торговый дом Ульяновскдорстрой» в обоснование  заявленного встречного иска ссылалось на неисполнение обществом «Фортум»  обязанности по оплате фактически выполненных и принятых работ.  

Рассмотрев требования по первоначальному иску, суд первой инстанции  признал доказанным факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, в  связи с чем признал право общества «Фортум» на начисление предусмотренной  договором неустойки. Между тем, на основании положений статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по ходатайству  ответчика судом снижен размер заявленной обществом «Фортум» неустойки до  9 164 358 руб. 44 коп. в силу чрезмерности заявленной неустойки, её  несоразмерности последствиям нарушения обязательства, в связи с чем отказа в  удовлетворении иска о взыскании неустойки в размере 19 496 720 руб. 31 коп.  

В части требований по встречному иску о взыскании задолженности за  выполненные работы в размере 13 162 504 руб. 44 коп. суд признал общество  «Фортум» обязанным оплатить работы, выполненные обществом «Торговый  дом Ульяновскдорстрой» и принятые заказчиком без возражений. Размер  причитающегося подрядчику вознаграждения определен судом в сумме 3 998  146 руб., исходя из наличия у заказчика права на удержание неустойки из  суммы гарантийного фонда (в размере 9 164 358, 44 руб., присужденной судом  обществу «Фортум» с учетом положений статьи 333 ГК РФ).  

Требования по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение  срока оплаты работ в размере 7 147 239 руб. 91 коп. судом отклонены в силу  отсутствия со стороны заказчика просрочки оплаты, поскольку заказчиком  правомерно в соответствии с условиями пункта 2.2. договора реализовано  право на удержание неустойки за нарушение срока выполнения работ из  гарантийного фонда договора.  

Выводы суда первой инстанции основаны на правильной оценке  представленных в дело доказательств и основаны на правильном применении  норм материального и процессуального права.  

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  

определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В силу статей 702, 708, 743 ГК РФ существенными условиями договора  строительного подряда являются предмет договора, начальный и конечный  сроки выполнения работ, стоимость работ.  

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться  надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

В силу статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при  условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок,  либо с согласия заказчика досрочно.  

Исходя из положений статей 720 и 753 ГК РФ, подтверждением факта  выполнения подрядчиком работы является акт о приемке выполненных работ.  

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть  подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).  

Из материалов дела следует, что во исполнение договора подряда   № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017, заключенность и действительность которого  сторонами не оспаривается, обществом «Торговый дом Ульяновскдорстрой» и  выполнены и обществом «Фортум» приняты работы, что подтверждается  актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 1 от 16.02.2017, № 5  и № 6 от 04.04.2017, № 17 и № 18 от 15.06.2017, № 19 от 26.06.2017, № 20 от  26.06.2017, № 27 от 13.09.2017, № 29 от 14.09.2017, № 36 от 27.10.2017, № 37 от  16.11.2017, № 38 от 16.11.2017, № 39 от 16.11.2017, № 40 от 16.11.2017 (т. 2 л.д.  1-53).  

Факт выполнения работ подрядчиком, равно как и сумма  причитающегося подрядчику вознаграждения сторонами на стадии  апелляционного обжалования спорной не является (части 5 статьи 268 АПК  РФ).  

Таким образом, обществу «Торговый дом Ульяновскдорстрой»  причитается вознаграждение за выполненные работы по правилам статьи 423 и  статьи 711 ГК РФ.  

В силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по  цене, установленной соглашением сторон.  

В силу статьи 309 и пункта 1 статьи 310 ГК РФ обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и  требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми  

требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением  случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными  правовыми актами.  

Исходя из пункта 4 статьи 421 ГК РФ, условия договора, в том числе в  части исполнения сторонами обязательств по договору, определяются  соглашением сторон.  

В данном случае условиями пункта 2.2. договора подряда предусмотрено  не только право общества «Фортум» приостановить оплату выполненных работ  при неисполнении подрядчиком обоснованных требований заказчика про  устранению недостатков в ранее выполненных работах в установленный  заказчиком срок, но и право в одностороннем порядке зачесть к стоимости  работ, подлежащих оплате сумму неустойки в рамках настоящего договора  (любых иных своих встречных однородных требований к подрядчику), а также  суммы неотработанных авансов.  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда  указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По  согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также  сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное  не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено  договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и  конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  

В соответствии с п. 8.1 договора, в случае нарушения Подрядчиком  сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в случае нарушения  промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с  подрядчика штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости  соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день  просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1.1 договора за  каждый день просрочки и/или поручить выполнение работ третьему лицу с  отнесением расходов на Подрядчика. Кроме того, ответственность за  нарушение этапов и подэтапов также предусмотрена сторонами отдельно в  приложении № 2 дополнительного соглашения № 1 к договору. В указанном  приложении стороны договора одновременно с календарным графиком  выполнения работ предусмотрели размер неустойки рассчитанной за каждый  день просрочки окончания выполнения работ по соответствующему этапу.  

Материалами дела подтверждено, что работы, предусмотренные  договором подряда, выполнены обществом «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» с нарушением сроков, предусмотренных пунктом 1.2  договора с учетом детализации сроков выполнения отдельных этапов и  подэтапов работ в приложениях к договору № 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4., а также в  дополнительных соглашениях № 1 от 27.02.2017, № 2 от 30.03.2017, № 3 от  

31.03.2017, № 4 от 21.04.2017, № 5 от 19.05.2017 к договору № 9/ВЭС/2017/5649  от 16.02.2017 (т. 2 л.д. 129-144), № 6 от 31.07.2017 (т. 2 л.д. 147), № 7 от  28.08.2017 (т. 2 л.д. 152), № 8 от 13.09.2017 (т. 2 л.д. 156), № 9 от 09.11.2017, №  10 от 15.01.2018, № 11 от 05.03.2018 (т. 3 л.д. 1-4) к договору  

Указанное обстоятельство обществом «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» не опровергнуто, а доводы ответчика о том, что акты были  подписаны в иные даты, относимыми и допустимыми доказательствами не  подтверждены, что позволяет отклонить доводы отзыва ответчика на  апелляционную жалобу истца о неправильном расчете периода неустойки  подлежат отклонению, в том числе с учетом применения судом первой  инстанции нормы статьи 333 ГК РФ по требованиям по первоначальному иску.  

Ссылки общества «Торговый дом Ульяновскдорстрой» в отзыве на  апелляционную жалобу на то, что общество «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» не может считаться просрочившим исполнение  обязательства в связи с тем, что им было реализовано право на  приостановление выполнения работ, о чем свидетельствуют направленные в  адрес ПАО «Фортум» уведомления № 17 от 10.02.2017, № 22 от 14.02.2017, №  23 от 14.02.2017, № 35 от 22.02.2017, № 48 от 07.03.2017, № 49 от 07. 02.2017.   № 93 от 11.04.2017, № 138 от 13.05.2017, № 172 от 02.06.2017 (т. 3 л.д. 7-16), а  также признан обществом «Фортум» в актах об остановке работ (т. 3 л.д. 17- 62), апелляционным судом отклоняются, поскольку указанные обстоятельства,  исходя из положений пункта 1 статьи 716 и статьи 452 ГК РФ были учтены при  согласовании условий вышеперечисленных дополнительных соглашений,  определяющих в том числе календарный график выполнения работ. Обратного  ответчиком не доказано, не приведено конкретных доводов, позволяющих  апелляционному суду прийти к убеждению о допустимости увеличения сроков  выполнения работ на больший срок в связи с появлением обстоятельств,  препятствующих выполнению работ, нежели согласовано сторонами в  обоюдном порядке в дополнительных соглашениях к договору.  

По тем же основаниям отклоняются доводы общества «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» о том, что путем подписания дополнительных соглашений  к договору подряда общество «Фортум» признало факт надлежащего  исполнения подрядчиком условий договора в части сроков, и последующее  удержание неустойки является злоупотреблением правом со стороны заказчика,  поскольку заключение дополнительных соглашений не опровергает факта  нарушения ответчиком обязательств по своевременному выполнению работ в  сроки, согласованные в данных соглашениях.  

Доводы общества «Торговый дом Ульяновскдорстрой» о том, что в  приложении № 4 к договору подряд № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017 были  изначально установлены невыполнимые сроки работ, отклоняются с учетом  нормы пункта 4 статьи 421 ГК РФ, поскольку такие условия приняты  ответчиком добровольно, и более того, неоднократно подтверждены в  дополнительных соглашениях к договору.  

Доводы общества «Торговый дом Ульяновскдорстрой» о том, что  подписание дополнительных соглашений к договору подряда также  

свидетельствует об увеличении объема выполнения работ, что также повлияло  на сроки их выполнения, отклоняются с учетом согласования в тех же  соглашениях сроков выполнения работ, что также свидетельствует о  добровольном принятии ответчиком обязательств в соответствии с их объемом  и объективно необходимого срока для выполнения работ.  

Доводы апеллянта об отсутствии оснований для начисления неустойки за  просрочку выполнения работ в связи с неоказанием обществом «Фортум»  содействия в выполнении работ (статья 718 ГК РФ), апелляционным судом  отклоняются в силу их недоказанности (часть 1 статьи 65 АПК РФ).  

Таким образом, факт нарушения обществом «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» следует считать доказанным, в силу чего суд первой  инстанции обоснованно признал наличие у общества «Фортум» права на  удержание предусмотренной пунктом 8.1. договора неустойки за нарушение  сроков выполнения работ в соответствии с условиями пункта 2.2. договора.  

Вопреки мнению общества «Торговый дом Ульяновскдорстрой»,  изложенному в отзыве на апелляционную жалобу, пункт 8.1. договора подряда  в редакции пункта 19 дополнительного соглашения № 1 от 27.02.2017 не  предусматривает формы ответственности, отличной от первоначально  согласованной в пункте 8.1. договора, и не свидетельствует о согласовании  неустойки в виде штрафа, а не пени. Изложенное в отзыве на апелляционную  жалобу толкование пункта 8.1. договора в редакции пункта 19 дополнительного  соглашения № 1 от 27.02.2017 не соответствует его буквальному содержанию  (статья 431 ГК РФ) и норме статьи 330 ГК РФ.  

Наряду с этим следует признать обоснованными выводы суда первой  инстанции об отсутствии основания для присуждения обществу «Фортум» в  судебном порядке неустойки, превышающей сумму 9 164 358 руб. 44 коп.,  размер которой определен судом по правилам статьи 333 ГК РФ.  

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  уменьшить неустойку.  

Взаимосвязанные положения пунктов 71-73 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств» и пункта 2 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи  333 Гражданского кодекса Российской Федерации» не исключают права суда  снизить размер заявленной к взысканию договорной неустойки при наличии  соответствующего ходатайства ответчика и установленного факта  несоразмерности неустойки.  

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в  постановлении Президиума от 15.07.2014 № 5467/14, а также с правовой  позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в  определениях от 22.04.2004 № 154-О, от 21.12.2000 № 263-О, согласно которой  

право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и  интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и  размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного  правонарушения.  

При изложенных обстоятельствах, вопреки ошибочным доводам подателя  апелляционной жалобы, сам по себе факт непредставления ответчиком  доказательств несоразмерности неустойки, не может свидетельствовать о  соразмерности и разумности заявленной кредитором к взысканию неустойки.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 01.07.2014 №  4231/14, при заявлении ответчиком о несоразмерности неустойки суд  автоматически не уменьшает ее размер, но вопрос о пределах снижения  неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует  принцип состязательности сторон.  

Таким образом, суд с учетом предоставленных ему полномочий с учетом  доводов и возражений сторон вправе дать оценку фактическим обстоятельствам  конкретного дела и определить, насколько заявленная кредитором договорная  неустойка обеспечивает защиту его имущественных интересов от допущенного  должником правонарушения и компенсирует его потери в результате  нарушения обязательства.  

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор  практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности  неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий  процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы  возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность  неисполнения обязательств и др.  

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 2 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №  81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки  последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя  величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут  исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей  в период такого нарушения.  

В данном случае размер согласованной сторонами неустойки за  нарушение сроков выполнения работ составляет в размере 0,5% от стоимости  соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день  просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, а общий размер начисленной  истцом неустойки - 45 821 792 руб. 19 коп.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, с учетом п. 1 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О  некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации» и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда  

Российской Федерации от 01.07.2014 № 4231/14, истцом в материалы дела не  представлено доказательств экономической обусловленности установления  указанного в договоре размера неустойки, а также доказательств того, что  стороны при согласовании размера неустойки исходили из необходимости  действительной компенсации потерь кредитора в результате нарушения  обязательства.  

Доводы истца о невозможности снижения суммы договорной неустойки  ввиду согласования ее размера сторонами при подписании договора   № 9/ВЭС/2017/5649 от 16.02.2017 не могут быть приняты во внимание, так как  указанное обстоятельство не отменяет обязанности суда обеспечить баланс  прав и интересов должника и кредитора в части соотношения размера  взыскиваемой неустойки и размера действительного ущерба, причиненного в  результате ненадлежащего исполнения должником обязательства.  

В силу пункта 1 и пункта 3 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические  лица свободны в заключении договора и согласовании его условий.  

Однако сам по себе факт добровольного согласования ответчиком  размера неустойки не может безусловно свидетельствовать о её соразмерности.  

Согласно пунктам 9 и 10 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе  договора и ее пределах» в тех случаях, когда будет установлено, что при  заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и  содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее  контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон  (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в  положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий  договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к  такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах  присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по  требованию такого контрагента. При рассмотрении споров о защите от  несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в  совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.  Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных  возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным  условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон  в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у  присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или  заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.  

В пункте 10 того же постановления Пленума также разъяснено, что при  оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и  нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует  иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности,  представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия,  создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих  условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся  условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой  

стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих  договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле  отсутствует.  

В данном случае условия раздела 8 договора поставки, определяющего  основания и меры ответственности поставщика и покупателя при нарушении  условий договора, позволяют сделать вывод о дисбалансе условий  ответственности одной и другой стороны договора.  

Так, пунктом 8.1 договора стороны установили ответственность  подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в диапазоне 0, 2 – 0, 5%, в  то время как пунктом 8.14 этого договора ответственность заказчика за  просрочку оплаты работ ограничена ответственностью в виде неустойки в  размере 0, 1%.  

При этом истцом не было представлено доказательств, что последствия  несвоевременного выполнения работ принесли ему больший размер убытков,  чем сумма начисленной или взысканной судом неустойки.  

В силу изложенной совокупности фактических обстоятельств  апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о  чрезмерности взыскиваемой с ответчика неустойки.  

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16549/12 от  23.04.2013, основанием для отмены (изменения) судебного акта суда первой  инстанции, исходя из принципа правовой определённости, могут являться  только те, которые указаны в норме ст. 271 (ст. 272) АПК РФ. Судебный акт  суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании  обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции  исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств,  данной судом первой инстанции.  

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения  требований общества «Фортум» о взыскании с общества «Торговый дом  Ульяновскдорстрой» неустойки в полном объеме (19 496 720 руб. 31 коп.), на  чем настаивает апеллянт в жалобе, апелляционным судом не установлено.  Положения статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции применены правомерно.  

На основании изложенного, решение суда отмене не подлежит, оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Оснований для отмены  решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в отзыве на  апелляционную жалобу, также не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой  инстанции апелляционной инстанции не установлено.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по  апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1  статьи 110 АПК РФ и в силу отказа в удовлетворении апелляционной жалобы  относятся на апеллянта.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019 по делу   № А76-38012/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного  акционерного общества «Фортум» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья Г.Н. Богдановская 

Судьи: М.И.Карпачева 

 И.А.Аникин