ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-13572/2024

23 сентября 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     12 сентября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 сентября 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Протас Н.И.

судей  Геворкян Д.С., Денисюк М.И.

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1 

при участии:  

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 20.08.2024

от 3-го лица: не явились, извещены

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-18558/2024) ООО "СМС АЭРО" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.04.2024 по делу № А56-13572/2024, принятое 

по заявлению ООО "СМС АЭРО" 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу 

3-е лицо: 1) ООО "СМС-Центр" 2) ИП ФИО3 

об оспаривании решения №078/05/18-1236/2023 от 01.12.2023, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС АЭРО" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление) от 01.12.2023 №078/05/18-1236/2023.

Решением суда от 18.04.2024в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение УФАС является неправомерным, в связи с чем у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В судебном заседании представитель Управления просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

 Общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Санкт-Петербургское УФАС России поступило заявление физического лица относительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. № 19577-ИП/23 от 31.07.2023), в котором гражданин сообщил, что 28 июля 2023 года в 14:01 на его абонентский номер 

<

***>) ххх по сети подвижной радиотелефонной связи поступило короткое текстовое сообщение (смс) с текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru», без согласия гражданина на получение этой рекламы.

            Рассмотрев заявление, Санкт-Петербургское УФАС России установило нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сети радиотелефонной связи на абонентский номер, о чем вынесено оспариваемое решение.

            Не согласившись с вынесенным указанным решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно исходил из следующего.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

            В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 28 июля 2023 года в 14:01 на абонентский номер 

<

***>) ххх по сети подвижной радиотелефонной связи от отправителя «Kur-Krylo» поступило смс текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru».

Информация, передаваемая по сети радиотелефонной подвижной связи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным получателям информации (на конкретный абонентский номер). Это обстоятельство является спецификой способа распространения информации по сети подвижной радиотелефонной связи.

            Между тем, это обстоятельство не исключает рекламный характер информации, которая направляется по сети подвижной радиотелефонной связи, поскольку такой способ распространения рекламы прямо предусмотрен частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

            По смыслу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно её адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до всех возможных потребителей рекламы.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В случае направления посредством электронного сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Управлением установлено, что смс с текстом «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru» 28 июля 2023 года было отравлено на 2 963 абонентских номера (вх. № 28970-ЭП/23 от 13.11.2023).

Рассматриваемая информация не является персональным предложением кому-либо. Эта информация носит безадресный характер в принципе не может быть персонализирована каким-либо образом: воспользоваться заявленной в рекламе скидкой может лицо, которое сообщит указанный в рекламе код.

Спорное смс направлено на привлечение внимания к товарам (объекту рекламирования) неопределённого круга лиц. Об этом свидетельствует текст рассматриваемого сообщения: в нём содержится информация скидках на блюда в сети ресторанов быстрого питания «Кур Крыло».

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что вышеуказанная информация является рекламой. Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются блюда и скидки на них в сети ресторанов быстрого питания «Кур Крыло».

Из письма ПАО «ВымпелКом» (вх. № 21201-ЭП/23 от 18.08.2023)следует, что согласно данным его биллинговой системы установлено, что 28 июля 2023 года заявитель получил смс характера с буквенного номера «Kur-Krylo». Этот номер выделен ООО «СМС-центр» в рамках договора на оказание услуг связи от 22 сентября года № 572561248. Рассылка осуществлена в рамках услуги «Партнерские СМС-сервисы». Услуга оказана согласно условиям дополнительного соглашения от 1 декабря 2018 года № 3 к упомянутому договору на оказание услуг связи.

ПАО «ВымпелКом», как оператор подвижной радиотелефонной связи, оказывает ООО «СМС-центр» (заказчик услуг) услуги доступа своего программно-аппаратному комплексу для рассылки смс (пункт 1.1 дополнительного соглашения).

            ООО «СМС-центр» сообщило (вх. № 21997-ЭП/23 от 29.08.2023), что рассматриваемая реклама распространена ООО «СМС Аэро» в рамках исполнения договора от 1 января 2021 года № 409671.

            ООО «СМС-центр» (исполнитель) и ООО «СМС Аэро» (заказчик) заключили договор от 1 января 2021 года № 409671. Согласно условиям договора ООО «СМС-центр» предоставляет ООО «СМС Аэро» доступ к своему программно-аппаратному комплексу для самостоятельной отправке смс. Заказчик без участия исполнителя формирует базу номеров получателей смс (пункты 2.1, 2.2).

ООО «СМС Аэро» обязалось не отправлять рекламные смс лицам, которые не дали своего согласия на получение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи (пункты 2.2, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5).

            ООО «СМС-центр» в ходе рассмотрения дела сообщило (вх. № 28970-ЭП/23 от 13.11.2023), что рассматриваемая реклама распространена по заказу индивидуального предпринимателя ФИО3.

            ООО «СМС Аэро» (исполнитель) и индивидуальный предприниматель ФИО3 заключили (заказчик) лицензионный договор от 13 мая 2022 года № 2205-006154. Предмет договора: исполнитель обязуется предоставить доступ к своему программно-аппаратному комплексу и оказывать услуги по передаче сообщений по списку номеров телефонов абонентов радиотелефонной связи (пункты 2, 2.11).

Заказчик самостоятельно определяет получателей смс, их и содержание и время отправки (пункт 3.1). Заказчик обязуется получить предварительное согласие получателей смс на получение рекламных сообщений перед отправкой таких сообщений (пункт 3.2).

Субъекты ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе определены статьёй 38 Закона о рекламе. В силу части 7 этой статьи за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт исключительно рекламораспространитель.

Статья 441 Федерального закона от 7 июля 2003 № 126-ФЗ «О связи» регламентирует рассылку коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. В силу части 1 указанной статьи рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае рассылка осуществлена по инициативе заказчиков рассылки, которыми в рассматриваемом случае является ООО «СМС-центр», ООО «СМС Аэро» и индивидуальный предприниматель ФИО3.

            С учётом изложенного следует согласиться с выводом Управления о том, что ООО «СМС-центр», ООО «СМС Аэро» и индивидуальный предприниматель ФИО3 являются рекламораспространителями рекламы «На обед -20% код: OBED На выходные -20% код: FF20 Любим arkadiikur.ru». Они были обязаны получить предварительное согласие граждан на её получение.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, установлены статьёй 18 Закона о рекламе. Согласно части 1 данной статьи распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляет презумпцию отсутствия согласия на получение рекламе по сетям электросвязи. В рассматриваемом случае эта презумпция не опровергнута.

На основании пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, операторам рекламных систем обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей (часть 3 статьи 33 Закона о рекламе).

            Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

            При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения УФАС.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции. 

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 18 апреля 2024 года по делу №  А56-13572/2024  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС – Аэро» - без удовлетворения. 

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Н.И. Протас

 

Судьи

 

Д.С. Геворкян

 

 М.И. Денисюк