АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-608/2022

17 марта 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Басос М.А.

судей Михайловой А.И., Никитиной Т.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДВСК Гарант»:                    ФИО1, представитель по доверенности б/н от 08.06.2021;

от общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтажАльянс»,  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ДВСК Гарант», общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтажАльянс»

на решение от 19.10.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021

по делу №  А51-1012/2021 

Арбитражного суда Приморского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «ДВСК Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690001, 

<

...>); общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтажАльянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690033, 

<

...>)

 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>)

о признании незаконным решения    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДВСК Гарант», общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтажАльянс» обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган) от 17.12.2020 по делу №025/01/11-267/2020. 

Решением суда от 19.10.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021, в удовлетворении требований отказано.

С кассационными жалобами в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратились общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс», которые просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их принятыми с неправильным применением норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Общество «ДВСК Гарант» в кассационной жалобе приводит доводы о необоснованном установлении факта нарушения им антимонопольного законодательства при отсутствии прямых и косвенных доказательств и без изучения обстоятельств по каждой закупке. Заявитель кассационной жалобы указывает, что действия общества по снижению начальной максимальной цены контракта были направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе, а на получение в результате заключения контракта прибыли. Полагает, что действующее законодательство не обязывает участников аукциона снижать начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Считает, что антимонопольным органом не доказано, что общество своими действиями привело к устранению, ограничению соперничества иных участников аукционов. Обращает внимание суда на то, что контракты, заключенные по результатам аукционов исполнены обществом в полном объеме и в установленный контрактами срок.

Общество «СтройМонтажАльянс» в своей кассационной жалобе приводит доводы о несогласии  с выводами судов о заключении антиконкурентного соглашения. Заявитель кассационной жалобы полагает, что его отказ от дальнейшего снижения начальной цены аукционов не является доказательством поддержания цен на торгах. Считает, что установленного обстоятельства совпадения IP-адресов обществ-участников аукционов недостаточно для вывода о заключении между ними антиконкурентного соглашения. Указывает, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что поведение обществ было направлено на ограничение конкуренции и привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания их нарушившими запрет, установленный законодательством о защите конкуренции. Обращает внимание на то, что общество «СтройМонтажАльянс» и общество «ДВСК Гарант» не являлись единственными участниками рассмотренных антимонопольным органом аукционов, что свидетельствует о наличии условий для обеспечения конкуренции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества «ДВСК Гарант» на доводах своей кассационной жалобы настаивал.  

В направленном суду округа отзыве на кассационные жалобы антимонопольный орган против их удовлетворения возражал.  Антимонопольный орган направил в суд округа ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

Общество «СтройМонтажАльянс», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не явилось препятствием для рассмотрения кассационных жалоб.

Изучив доводы кассационных жалоб, отзыва на кассационные жалобы, выслушав представителя общества «ДВСК Гарант», проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, антимонопольный орган провел анализ электронных аукционов по ремонту автомобильных дорог и зданий в Приморском крае, в частности в Хасанском муниципальном районе, в результате которого установил в поведении общества «ДВСК Гарант», общества «СтройМонтажАльянс» факт заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Электронный аукцион на проведение неотложных аварийно-восстановительных работ по ремонту здания КГБУЗ «Хасанская ЦРБ» (лабораторный корпус), поврежденного в результате чрезвычайной ситуации (извещение от 02.06.2017 №0320300029817000050) - подано восемь заявок: общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс», общество «Восток-Арго», общество «Строительная компания №1», общество «Мидиа», общество «Субподрядчик», общество «Семь Футов», общество «Торговый дом пензенские моторы»; заявки обществ «Восток-Арго», «Семь Футов», «Торговый дом Пензенские Моторы» отклонены комиссией заказчика по первым частям; общество «Строительная компания № 1» отозвало поданную заявку; в результате проведенного электронного аукциона победителем признано общество «ДВСК Гарант», с которым заключен контракт на сумму 2 570 269,68 рублей. 

 

 Электронный аукцион на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту крыши здания Фрунзенского районного суда, расположенного по адресу: 

<

...>, (извещение от 19.05.2017 № 0320100020717000138) - подано шесть заявок: общества «ДВСК Гарант», «СтройМонтажАльянс», «ПСК Делст», «Строительная компания № 1», «Мидиа», «Субподрядчик»; общества «ПСК Делст» и «Строительная компания № 1» отозвали заявки; победителем признано общество «ДВСК Гарант», с которым заключен контракт на сумму 4 438 759,02 рублей. 

Электронный аукцион на осуществление строительного контроля по объекту «Строительство автомобильной дороги Владивосток - Находка - порт Восточный на участке км 18+500 - км 40+800 в Приморском крае» в рамках реализации подпрограммы №2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2020 годы» государственной программы Приморского края «Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2013 - 2021 годы» (извещение от 14.08.2017 №0120200004717000576) - подано пять заявок: общества «ДВСК Гарант», «СтройМонтажАльянс», «Прогресс Строй», «Мидиа», ФГУП «Дирекция по строительству в ДФО» Управление делами Президента РФ; заявки общества «Прогресс Строй», ФГУП «Дирекция по строительству в ДФО» отклонены комиссией заказчика по вторым частям; в результате проведенного электронного аукциона победителем признано общество «СтройМонтажАльянс», с которым заключен контракт на сумму 69 557 405,75 рублей. 

Электронный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог от ул.Ленинская, 35 до ул.50 лет Октября, 2 в пгт.Славянка (извещение от 17.08.2018 № 0120300000518000032) - подано три заявки: общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс», общество «Приморское автодорожное ремонтное предприятие»;  победителем признано общество «ДВСК Гарант», с которым заключен контракт на сумму 22 275 000 рублей. 

Электронный аукцион на выполнение аварийно-восстановительных работ по ремонту зданий КГБУЗ «Хасанская ЦРБ» (извещение от 21.09.2018 №0320300029818000089) - подано три заявки: общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс», общество «Отройком»; победителем признано общество «ДВСК Гарант», с которым заключен контракт на сумму 4 072 355,10 рублей. 

 Электронный аукцион на выполнение работ по ремонту крыши здания больницы (извещение от 13.06.2018 № 0320300134218000059) - подано четыре заявки: общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс», общество «Подгороденка», общество «Строительная компания «Развитие»; заявки общества «Подгороденка» и общества «Строительная компания «Развитие» отклонены комиссией заказчика по первым частям заявок; в результате проведенного электронного аукциона победителем признано общество «ДВСК Гарант», с которым заключен контракт на сумму 3303310,45 рублей. 

Антимонопольный орган установил, что в большинстве исследованных электронных аукционах, участвующие в процедуре торгов хозяйствующие субъекты (общество «ДВСК Гарант» и общество «СтройМонтажАльянс») подавали только по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта. В двух электронных аукционах (извещения №0320300134218000059, № 0320100020717000138) ценовое предложение подавало только общество «ДВСК Гарант». Заявки на участие в электронных аукционах от имени обществ «ДВСК Гарант», «СтройМонтажАльянс» формировались с использованием одного IP-адреса 82.162.143.146. Указанный IP-адрес предоставлен ФИО2, являющемуся генеральным директором общества «ДВСК Гарант» (адрес: 

<

...>). 

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия антимонопольным органом решения от 17.12.2020 по делу №025/01/11-267/2020, которым в действиях общества «ДВСК Гарант», общества «СтройМонтажАльянс» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о  защите конкуренции), выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах (извещения №0120300000518000032, №0320300029818000089, №0320300134218000059).  

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество «ДВСК Гарант», общество «СтройМонтажАльянс» обратились в арбитражный суд с требованиями о признании его незаконным.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, посчитав, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Суды руководствовались следующим.

В силу статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) одним из принципов контрактной системы  в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. 

Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение  участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции (пункт 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статье 11 названного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (пункт 1); осуществление функций исполнительного органа юридического лица (пункт 2).

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суды признали доказанным антимонопольным органом факт достижения обществом «ДВСК Гарант», обществом «СтройМонтажАльянс» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах, проводимых в целях выполнения работ по ремонту автомобильных дорог и зданий в Приморском крае, в частности в Хасанском муниципальном районе.

В результате анализа поведения общества «ДВСК Гарант», общества «СтройМонтажАльянс» суды выявили, что указанные организации принимали участие в каждом из рассматриваемых аукционов, демонстрируя одинаковое поведение: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками антиконкурентного соглашения, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчиков; обществами создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах; процент снижения начальной (максимальной) цены контрактов по электронным аукционам являлся минимальным; торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом из рассматриваемых аукционов; для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники использовали один IP-адрес; наличие взаиморасчетов между собой, в том числе по договорам займа, что свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами; регулярное финансовое взаимодействие субъектов.

Судами учтены разъяснения, изложенные в пунктах 20, 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которым запрещаются антимонопольным законодательством   достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия,  если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

 При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, руководствуясь вышеназванными нормами права и разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в их взаимосвязи и совокупности, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что общества «ДВСК Гарант» и «СтройМонтажАльянс» выступали на аукционах как хозяйствующие субъекты - конкуренты, действующие на одном товарном рынке; их действия были спланированы и скоординированы заранее, при участии в электронных аукционах ими реализовано соглашение, в результате которого одно из обществ было признано победителем аукционов, с которым заключались контракты по цене, максимально приближенной к начальной максимальной цене контракта.

Суды пришли к выводам о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях обществ нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителей кассационных жалоб о недоказанности антимонопольным органом факта поддержания цен на торгах в результате действий обществ отклонены, как направленные на иную оценку исследованных судами обеих инстанций доказательств.

Ссылки на экономическую целесообразность предложенных в ходе торгов цен отклоняются, поскольку экономические цели не должны достигаться действиями, недопустимыми в силу требований Закона о защите конкуренции.

Доводы кассационных жалоб не подтверждают неправильного применения судами норм материального права или нарушения норм процессуального права. Суд округа не усмотрел несоответствия выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. 

В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Учитывая, что при подаче кассационных жалоб заявителями кассационных жалоб излишне уплачена государственная пошлина в размере 1500 рублей по каждой кассационной жалобе, она подлежит возврату на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.10.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 по делу № А51-1012/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ДВСК Гарант» государственную пошлину из федерального бюджета как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 24.01.2022 № 1971 в размере 1500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СтройМонтажАльянс» государственную пошлину из федерального бюджета как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 24.01.2022 № 25 в размере 1500 рублей.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           М.А. Басос                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

Т.Н. Никитина