ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-86802/2023

Дело № А40-238052/22

г. Москва

28 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А.Назаровой,

судей А.А. Комарова, Ю.Л. Головачевой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу АО «Р-Фарм» на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2023 по делу № А40- 238052/22, о признании обоснованным требования АО «Р-Фарм» к должнику в размере 363 181 048, 15 руб. – основной долг и подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «БИОТЭК», 

при участии лиц, согласно проколу судебного заседания. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 в отношении ООО «БИОТЭК» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО2, член НП СРО АУ «Развитие», о чем опубликовано сообщение на ЕФРСБ № 10950768 от 09.03.2023.

В Арбитражный суд города Москвы 21.04.2023 АО «Р-Фарм» направило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 363 181 048,15 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2023 признано обоснованным требование АО «Р-Фарм» к должнику в размере 363 181 048, 15 руб. - основной долг и подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО «Р-Фарм» обратилось с апелляционной жалобой в  Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение отменить, принять по делу новый судебный акт о включении в  третью очередь удовлетворения, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель апеллянта в судебном заседании настаивал на удовлетворении жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения  в  обжалуемой  части,  суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, 13.04.2020 между АО «Р-Фарм» (далее - Поставщик) и ООО «БИОТЭК» (далее – Покупатель, должник) был заключен договор поставки № 200325131 (далее -Договор), согласно которому АО «Р-Фарм» обязалось поставить лекарственные препараты (далее - Товар), согласно п. 1.1. которого,  поставщик обязуется передавать в собственность покупателя, а покупатель своевременно принимать и оплачивать лекарственные препараты (далее - Товар) на условиях, указанных в настоящем Договоре.

Цена поставляемого в отдельной партии товара и его общая стоимость указываются в счете, а также в соответствующих товарных накладных и счетах-фактурах, составляемых поставщиком на каждую партию Товара, и являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3 Договора).

Пунктом 4 договора установлено, что оплата товара, подлежащего передаче покупателю по настоящему договору, производится на условиях 100% (полной) предварительной оплаты, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 4.1.1 настоящего договора. В случае оплаты товара на условиях 100% (полной) предварительной оплаты, покупатель обязуется оплатить счет, выставленный поставщиком в соответствии со статьей 2 настоящего договора, в течение (трех) рабочих дней с момента его выставления. Неоплата счета в установленный срок считается отказом покупателя от заявки.

К договору стороны подписали протокол согласования разногласий от 13.04.2020, в котором согласовали измененную редакцию. Так, согласно Протоколу заявитель и должник дополнили раздел 1 Договора пунктом 1.3. следующего содержания: «1.3. Товар приобретается покупателем для последующих поставок, в том числе для исполнения государственных (муниципальных) контрактов (Договоров), заключаемых по результатам торгов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

 Дополнительным соглашением № 1 к Договору стороны внесли изменения условий оплаты Товара по Договору, настоящим Стороны договорились изложить п. 4.1 Договора в следующей редакции: «4.1. Оплата Товара, поставленного Покупателю по настоящему Договору, производится Покупателем в течение 89 календарных дней с даты поставки Товара, определяемой в соответствии с п. 5.4. настоящего Договора».

Также, заявитель ссылался на  то, что в рамках договора поставщик осуществил поставку товара в адрес должника на общую сумму 363 181 048,15 руб., что подтверждается следующими товарными накладными: №№рф2011231806, рф2011251472, рф2011301630, рф2011271844, рф2011271864, рф2011301894, рф2011301895, рф2011301899, рф2011301896, рф2011301898, рф2012020830, рф2011301921, рф2011301925, рф2011301923, рф2011301920, рф2011301922, рф2011301926, рф2012041983, рф2012041987, рф2012041984, рф2012071758, рф2012081948, рф2012091956, рф2012091962, рф2012142183, рф2012142165, рф2012151941, рф2012151944, рф2012152059, рф2012152054, рф2012161550, рф2012161544, рф2012161601, рф2012181873, рф2012171718, рф2012171719, рф2012181889, рф2012211917, рф2012221847, рф2012251517, рф2012251479, рф2012251512, рф2101121453, рф2101181754, рф2102152208, рф2102152209, рф2102152207, рф2102152205, рф2102152204, рф2102152206, рф2102152203, рф2102152201, рф2102241503, рф2102240874, рф2102241533, рф2102241655, рф2102261512, рф2103021510, рф2103031249, рф2103051541, рф2103051636, рф2103051637, рф2103110644, рф2103121529, рф2103121530, рф2105311811, рф2108131933, рф2109021685, рф2109021660, рф2109130305, рф2109211457, рф2109211629, рф.2110041666, рф2110071858, рф2110201729, рф2110201731, рф2110271610, рф2110271608, рф2110271606, рф2111021652, рф2111101580, рф2111152209, рф2111230814, рф2111231809, рф2112151609, рф2201131731, рф2201181329, рф2201211272, рф2201251222, рф2202281731, рф2203022336, рф2203022345, рф2203291541, рф2203291543, рф2204052853, рф2206270873. 

Также сторонами составлен акт сверки взаимных расчетов № ЦО00-000025 от 10.01.2023 за 2022 год.

Установив указанные  обстоятельства, суд первой  инстанции пришел к выводу  о доказанности  заявителем наличия размера задолженности, в отсутствии доказательств исполнения должник обязательств  по оплате.

В отношении судебного акта в  указанной части, апелляционная жалоба доводов не содержит. 

Признавая требование кредитора подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты, суд  первой инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 по делу № 306-ЭС16-20056 (6), 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

По смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказания влияния на принятие решений.

Таким образом, согласованность действий сторон спорных взаимоотношений, предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое взаимодействие и прочее).

Сложившейся судебной практикой, основанной на правовых позициях Верховного Суда Российской Федерации (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1), от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7) выработаны критерии распределения бремени доказывания в рамках дела о банкротстве для лиц, входящих в одну группу лиц: при представлении доказательств аффилированности участников процесса - на последних переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

 Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, приведенные временным управляющим доводы, проанализировав информацию системы Контур.Фокус, принимая во внимание фактическое предоставление заявителем финансирования должнику в форме длительного отказа от взыскания кредиторской задолженности, суд первой инстанции пришел к выводу о фактической  аффилированности кредитора и должника.

Согласно позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 по делу № 306-ЭС16-20056 (6), 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Фактическая аффилированность не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказания влияния на принятие решений.

Таким образом, согласованность действий сторон спорных взаимоотношений, предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое взаимодействие и прочее).

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Так, судом  первой  инстанции учтено, что согласно сведениями из открытых источников, размещенных в сети Интернет на сайте https://vademec.ru/, https://regnum.ru/ Главным следственным управлением Следственного комитета (ГСУ СК) РФ предъявлено обвинение владельцу ГК «Биотэк» Борису Шпигелю, его супруге ФИО3 Шпигель, директору ОЛО «Фармация» по делу о взятке за лоббирование интересов фармацевтического бизнеса Шпигелей в виде заключения госконтрактов с ОАО «Фармация» и общее покровительство коммерческой деятельности группы компаний «Биотэк». В настоящее время указанное уголовное дело рассматривается в Измайловском районном суде города Москвы. Таким образом из-за ареста владельца Группы Компании «БИОТЭК» Бориса Шпигеля, его супруги ФИО3 Шпигель в марте 2021 года, у группы компаний «БИОТЭК» начались финансовые проблемы, после чего в течении 2021, 2022 годов были поданы ряд исков от компаний, в том числе входящих в одну группу с должником, о взыскании задолженности с ООО «БИОТЭК» с целью получения большинства голосов для последующего контроля в процедурах банкротства группы компаний «БИОТЭК». Как следует из выписки генеральным директором АО «Р-Фарм» с 09.12.2010 является ФИО4, заявитель является учредителем/участником с долей уставного капитала 100% ООО «Спутник Технополис», генеральными директорами последнего общества были ФИО4 и ФИО5, и ФИО5 также являлся генеральным директором ООО «Биоджет», 100% участник общества «Биоджет» - ООО «ФармЭко», которое также является участником ООО «ИРВИН 2». В ООО «ИРВИН 2», учредитель которого является ООО «ФармЭко» в период 22.12.2015 - по настоящее время с долей в уставном капитале 100%, генеральным директором назначен ФИО6 с 27.03.2019 - но настоящее время. В ООО «БИОТЭК» президентом был назначен ФИО6 в период времени с 03.12.2015 - 19.03.2016, который в настоящее время является генеральным директором в ООО «ИРВИН 2».

Из материалов  дела следует, что договор заключен 13.04.2020, в период с  ноября 2020 года по  2022 год  поставлялся товар, который частично оплачен.

С иском к должнику о взыскании задолженности кредитор не обращался.

При этом, кредитором не указаны экономические мотивы, по которым должнику продолжался отпуск товара  без соблюдения условий оплаты. Кроме того, по условиям п. 4.7 договора  проценты  по ст. 317.1 ГК РФ не начисляются и не уплачиваются. 

Установив  указанные  по делу  обстоятельства, а также принимая во внимание фактическое предоставление заявителем финансирования должнику в форме длительного отказа от взыскания кредиторской задолженности, суд  первой  инстанции пришел к  выводу о наличии между заявителем и должником признаков фактической аффилированности.

Согласованность действий сторон спорных взаимоотношений, предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое взаимодействие и прочее).

Порядок осуществления мероприятий в рамках процедуры банкротства юридического лица определяется кредиторами должника.

Обладая большинством прав требований к должнику, аффилированное лицо имеет обширные полномочия по контролю за осуществлением мероприятий по делу о банкротстве (избрание большинства персонального состава членов комитета кредиторов, утверждение положения о порядке, сроках и иных условиях продажи имущества должника и пр.). 

Между тем в силу правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.18 N 307-ЭС17-1676 (3), должник не может контролировать собственное банкротство, а избранная заявителем по делу и должником конструкция правоотношений соответствует признакам внутрикорпоративного финансирования, в толковании, придаваемом судебной практикой.

Судом первой инстанции установлено, что неистребование задолженности имело место в состоянии имущественного кризиса должника.

Также, судом установлено, что в соответствии со сведениями, содержащимися в информационной системе «СПАРК» и  Контур.Фокус по состоянию на 2021 год должник находился  в состоянии имущественного кризиса. Чистые активы ООО «БИОТЭК» за 2022 год составляют отрицательную величину. 

Доказательств обратного, лицами, участвующими в деле, не представлено.

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - Обзор) очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих.

Согласно пункту 2 Обзора, действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц.

 При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов контролирующие его лица объективно влияют на хозяйственную деятельность должника. Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ) на такое лицо подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

Неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Согласно пункту 3.3 Обзора по субординации разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.).

Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа.

При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (статья 65 АПК РФ).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции признал доказанным предоставление финансирования путем отказа от взыскания задолженности по договору в состоянии имущественного кризиса должника, и отнес указанное к  основанию для понижения очередности.

Обстоятельства спора свидетельствуют о предоставлении компенсационного финансирования со стороны аффилированного по отношению к должнику в виде отсрочки платежа (пункт 3.3 Обзора судебной практики).

Подобные рассрочки платежей позволили должнику в условиях имущественного кризиса продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве стандарта поведения (пункт 3.2 Обзора судебной практики).

Согласно абзацу 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование кредитора, связанного с должником отношениями фактический аффилированности, не могут удовлетворяться в той же очередности, что и требования независимых кредиторов.

Поскольку финансирование должника происходило в условиях имущественного кризиса последнего, суд квалифицирует требование заявителя в качестве требования о возврате компенсационного финансирования, которое в силу разъяснений, изложенных в пункте 3.1 Обзора, не может конкурировать с требованиями иных независимых кредиторов, и признает требование обоснованным, как подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Доводы апеллянта подлежат отклонению, поскольку доказательств, опровергающих  фактическую аффилированность, в материалы  спора не представлено. 

Также апелляционным судом  не  установлены  нарушения  судом  первой  инстанции  норм процессуального права, поскольку доводы  о аффилированности содержались  в отзыве временного управляющего, который  кредитором получен и непосредственно исследовано судом  при разрешении спора.

Доводы  апеллянта  не могут  быть признаны  обоснованными,  с учетом  позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не влияют на законность судебного акта  в обжалуемой  части, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судом обстоятельств.

При таких обстоятельствах, апелляционный  суд не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции  в  обжалуемой  части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2023 по делу № А40- 238052/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                       С.А. Назарова

Судьи:                                                                                                А.А. Комаров

                                                                                                            Ю.Л. Головачева