АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-41532/2022

г. Краснодар

16 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2024 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2024 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Бабаевой О.В., судей Алексеева Р.А. и Ташу А.Х., в отсутствие судебном  заседании истца – публичного акционерного общества «Ростелеком»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и ответчика − муниципального казенного  учреждения «Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства  г. Каменск-Шахтинский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенных  о времени и месте судебного заседания путем размещения информации  в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную  жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда  Ростовской области от 03.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 07.02.2024 по делу № А53-41532/2022, установил следующее.  

ПАО «Ростелеком» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд  к МКУ «Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства г. Каменск- Шахтинский» (далее – учреждение) с иском о взыскании 7 373 607 рублей 92 копеек  задолженности по муниципальному энергосервисному контракту от 02.06.2020   № 08583000009200000050001 за март – август 2022 года.  

Решением суда от 03.10.2023, оставленным без изменения постановлением  апелляционного суда от 07.02.2024, иск удовлетворен частично: с учреждения в пользу  общества взыскано 6 055 299 рублей 36 копеек задолженности. В удовлетворении  остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы на уплату  государственной пошлины.  

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты  и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель ссылается  на то, что между сторонами имеется спор о фактическом потреблении электроэнергии  

в кВт*ч в спорный период времени, а не в формуле расчета, по которой следует  определять экономию расходов ответчика. Общество определяет фактическое  потребление электроэнергии в спорный период в порядке, предусмотренном пунктами 7.2,  7.5 и 7.7 контракта, то есть по приборам учета и расчетно-измерительным способом.  Заказчик определяет фактическое потребление электроэнергии в спорный период  на основании данных, указанных в ведомостях гарантирующего поставщика. Поскольку  между сторонами имеется спор о фактическом потреблении электроэнергии, суд должен  был предложить сторонам провести судебную экспертизу или получить согласие сторон  на ее проведение. Данные отраженные в автоматизированной системе управления  наружным освещением и технического учета электроэнергии (далее – АСУНОиТУЭ)  и данные, зафиксированные приборами учета, не могут быть различными, поскольку  прибор учета фиксирует потребление электроэнергии, а АСУНОиТУЭ позволяет  дистанционно увидеть данные, зафиксированные приборами учета. Нестабильная работа  системы (ввиду отсутствия связи), позволяющей снимать показания с приборов учета  (АСУНОиТУЭ), не препятствуют в последующем (после восстановления связи) снять  показания приборов учета за любой день. ПАО «Ростелеком» доказало, что показания  в счетах-фактурах ПАО «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» не соответствуют  действительности (существенно завышены; объем потребления электроэнергии больше,  чем предусмотрено техническими характеристиками энергопотребляющего устройства).  Суды уклонились от проверки данных обстоятельств, сославшись на некорректную  работу АСУНОиТУЭ, при этом доказательства, подтверждающие неисправность  АСУНОиТУЭ в материалах дела отсутствуют. Указывая завышенные данные  в ведомостях энергопотребления заказчик уменьшает размер платежей, причитающихся  исполнителю по энергосервисному контракту (обществу), но при этом увеличивает  расходы на оплату электроэнергии гарантирующего поставщику.  

Общество заявило ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы,  мотивированное отсутствием возможности принять участие в судебном заседании суда  кассационной инстанции в связи с отклонением ходатайства об участии в судебном  заседании посредством использования системы веб-конференции информационной  системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), а также с учетом отсутствия  авиасообщения и билетов на железнодорожный транспорт.  

Суд кассационной инстанции считает ходатайство общества не подлежащим  удовлетворению, поскольку приведенные обстоятельства не препятствуют рассмотрению  доводов, изложенных в кассационной жалобе, не создают препятствий по проверке  законности обжалуемых судебных актов.  

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе,  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела и установлено судами, 02.06.2020 учреждением  (заказчик) и обществом (исполнитель) заключен муниципальный энергосервисный  контракт № 08583000009200000050001 (далее – контракт), по условиям которого  исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по выполнению мероприятий,  направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности  использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения  муниципального образования «Город Каменск-Шахтинский» (далее – услуги) в объеме  и с характеристиками согласно перечню энергосберегающих мероприятий (приложение   № 1), а заказчик обязуется принять и оплатить указанные услуги в порядке и размере  установленном контрактом, за счет средств местного бюджета (пункт 2.1 контракта);  в рамках контракта исполнитель осуществляет энергосервисные мероприятия,  направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности  использования энергетического ресурса (электрической энергии) на объекте  энергосервиса, путем реализации энергосберегающих мероприятий, а заказчик  оплачивает оказанные исполнителем энергосервисные услуги за счет средств, полученных  от экономии расходов заказчика на оплату энергетического ресурса (электрической  энергии) потребляемого объектом энергосервиса (пункт 2.2 контракта); перечень  энергосберегающих мероприятий, которые должен совершить исполнитель, приведен  в приложении № 1 к контракту (пункт 2.3 контракта); сведения об объекте энергосервиса,  на котором реализуются энергосберегающие мероприятия (далее – объект, объект  энергосервиса), приведены в приложении № 2 к контракту (пункт 2.4 контракта);  определенный контрактом плановый показатель экономии электрической энергии  в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставку  электрической энергии, без учета экономии в стоимостном выражении, который должен  обеспечиваться исполнителем, составляет не менее 11 193 642,6 кВт/ч за весь срок  достижения экономии электрической энергии, определенный в пункте 3.4 контракта,  что составляет ежегодно 1 599 091,8 кВт/ч (пункт 2.6 контракта); размер экономии  электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации  энергосберегающих мероприятий, и подлежащий уплате исполнителю по контракту,  составляет 95%, при этом 5% (пять процентов) экономии электрической энергии  в денежном выражении остаются в распоряжении заказчика (пункт 2.8 контракта);  в случае достижения дополнительной экономии, сверх экономии, указанной  

в пункте 2.6 контракта, размер дополнительной экономии электрической энергии  в денежном выражении распределяется между сторонами в соответствии с условиями  пункта 2.8 контракта (пункт 2.9 контракта).  

Срок выполнения энергосберегающих мероприятий составляет не более  6 календарных месяцев с даты подписания контракта обеими сторонами (3.2 контракта).  

Ответчик подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме  энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав без замечаний  акт от 02.02.2021 приема-передачи оборудования и иных отделимых улучшений,  установленных (созданных) исполнителем на объекте энергосервиса по контракту,  и акт от 02.02.2021 сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий.  

В силу пункта 3.4 контракта срок достижения экономии электрической энергии  объектом энергосервиса составляет 84 календарных месяца, следующих за месяцем  выполнения исполнителем всех энергосберегающих мероприятий (месяц подписания  сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий).  

Согласно пункту 5.1 контракта базовым периодом по контракту является период  с 01.01.2019 по 31.12.2019.  

За отчетный период (период достижения доли размера экономии) по контракту  принимается полный календарный месяц (пункт 5.4 контракта).  

В разделе 7 контракта стороны предусмотрели порядок определения фактической  величины экономии.  

В силу 7.1 контракта определение фактической величины экономии электрической  энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после  реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом  потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих  календарных месяцах базового и отчетного периодов с учетом применения сопоставимых  условий.  

В соответствии с пунктом 7.2 контракта фактическое потребление электрической  энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании  показаний приборов учета (далее – ПУ), зафиксированных на начало и конец  отчетного периода, и фиксируется сторонами в акте о достигнутой экономии  электрической энергии (приложение № 9 к контракту). По окончании отчетного периода,  в течение 5 календарных дней, заказчик предоставляет исполнителю следующие сведения:  сведения о показаниях ПУ и фактическом объеме потребления электрической энергии  за отчетный период; сведения об изменениях значений факторов, влияющих на объем  потребления электрической энергии, в отчетный период в сравнении с аналогичным  

календарным периодом базового периода. После получения от заказчика сведений  о показаниях ПУ исполнитель в течение 5 календарных дней исполнитель предоставляет  заказчику акт о достигнутой экономии электрической энергии и счет на оплату.  Исполнитель также предоставляет заказчику промежуточный отчет, который должен  содержать, в том числе, следующие сведения: расчеты по приведению объемов  потребляемой электрической энергии базового периода к сопоставимым условиям  отчетного периода; расчет объема достигнутой доли экономии электрической энергии  в натуральном выражении; расчет экономии расходов заказчика на оплату электрической  энергии в стоимостном выражении; расчет размера платежа, подлежащего оплате  исполнителю за отчетный период. В случае если окончание отчетного периода  приходится на декабрь месяц очередного календарного года, указанные документы  предоставляются исполнителем не позднее 20 января следующего календарного года.  

Согласно пункту 7.3 контракта при отказе заказчика от подписания акта  о достигнутой экономии электрической энергии, предоставленного исполнителем,  заказчик обязан направить исполнителю мотивированные возражения в течение 5 рабочих  дней с даты получения соответствующего акта о достигнутой экономии электрической  энергии.  

В силу пункта 7.4 контракта исполнитель обязан рассмотреть мотивированные  возражения и направить заказчику результат его рассмотрения. Если заказчик  не предоставит мотивированные возражения в установленный срок, то акт о достигнутой  экономии электрической энергии за соответствующий отчетный период, подготовленный  исполнителем, будет считаться оформленным надлежащим образом. В случае  возникновения неразрешенных разногласий, каждая из сторон вправе обратиться  к независимой организации (эксперту). После урегулирования разногласий, акт  о достигнутой экономии электрической энергии за соответствующий отчетный период  подписывается заказчиком в течение одного календарного дня.  

В соответствии с пунктом 7.5 контракта в случае отсутствия (неисправности)  отдельных ПУ электрической энергии на объекте энергосервиса, фактическое  потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период  определяется расчетно-измерительным способом в соответствии с «Методикой  определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического  ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных  на энергосбережение и повышение энергетической эффективности» (утв. приказом  Минэнерго России от 04.02.2016 № 67), с учетом факторов, влияющих на объем  потребления электрической энергии, определенных в приложении № 6 к контракту.  

Согласно пункту 7.10 контракта снятие показаний ПУ на объекте энергосервиса  осуществляется исполнителем или уполномоченным им лицом, совместно  с представителем заказчика.  

В соответствии с пунктом 8.1 контракта его цена определяется в виде процента  экономии электрической энергии в денежном выражении соответствующих расходов  заказчика на оплату электрической энергии, потребляемой объектом энергосервиса  в период достижения экономии электрической энергии, определенный в пункте 3.4  контракта, из учета стоимости единицы электрической энергии, указанной в пункте 2.7  контракта, и на момент заключения контракта составляет 90 108 822 рубля 93 копейки.  

Пунктом 8.3 контракта предусмотрено, что размер платежа, подлежащего уплате  исполнителю, устанавливается как процент от достигнутого размера экономии  электрической энергии объектом энергосервиса в натуральном выражении, определенного  в денежном выражении с учетом тарифов (цен) на электрическую энергию, закупаемую  заказчиком, фактически сложившихся за отчетный период.  

Истцом составлены ежемесячные акты о достигнутой экономии электрической  энергии за март – август 2022 года, в соответствии с которыми размер экономии составил:  

– с 01.03.2022 по 31.03.2022 – 2 103 629 рублей 76 копеек,  – с 01.04.2022 по 30.04.2022 – 925 761 рубль 66 копеек,  

– с 01.05.2022 по 31.05.2022 – 855 580 рублей 50 копеек, 

– с 01.06.2022 по 30.06.2022 – 1 264 490 рублей 96 копеек,  – с 01.07.2022 по 31.07.2022 – 1 057 198 рублей 08 копеек,  – с 01.08.2022 по 31.08.2022 –1 166 946 рублей 96 копеек.  

Общая сумма экономии электрической энергии, исчисленная обществом  за март – август 2022 года, составила 7 373 607 рублей 92 копейки.  

Данные акты составлены истцом в одностороннем порядке и ответчиком  не подписаны.  

Невыполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности явилось  основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.  

Ответчик в отзыве на исковое заявление признал наличие задолженности  в сумме 6 055 289 рублей 36 копеек, представив контррасчет экономии электрической  энергии. Акты экономии электрической энергии и счета общества за июль  и август 2022 года не оспаривались ответчиком.  

Разрешая спор, суды руководствовались положениями Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона  

от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической  эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты  Российской Федерации» и, исследовав представленные в дело доказательства  по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  пришли к выводу об отсутствии оснований для освобождения ответчика (заказчик)  от оплаты выполненных истцом (исполнитель) в рамках контракта энергоэффективных  мероприятий, приняв во внимание расчет экономии энергетического ресурса,  выполненный ответчиком, и, признав расчет истца, противоречивым и документально  неподтвержденным.  

Доводы заявителя, направленные на оспаривание данных, указанных в ведомостях  гарантирующего поставщика, а также на обоснование необходимости применения  в расчете данных, которые истец определил на основании системы удаленного получения  информации о показаниях ПУ или расчетным путем, не свидетельствует о неправильном  применении нижестоящими инстанциями норм материального права, а по существу  направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств,  отличных от тех, которые были установлены судами по делу и положены в основу  принятых судебных актов. Вопросы достоверности, относимости, допустимости,  достаточности и взаимной связи доказательств разрешаются судами первой  и апелляционной инстанций в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела.  

Суды приняли во внимание, что в программном обеспечении в спорный период  неоднократно фиксировались сбои, аварийные ситуации, не фиксировались показания  по нескольким ПУ; то обстоятельство, что в октябре 2023 года данные о показаниях ПУ  за спорный период 2022 года появились в программе, суды оценили критически;  контррасчет экономии электрической энергии выполнен ответчиком на основании  показаний, зафиксированных работниками учреждения и ПАО «ТНС энерго  Ростов-на-Дону» (гарантирующий поставщик), без которых доступ к ПУ, установленным  в закрытых трансформаторных подстанциях, невозможен.  

Согласно пункту 7.10 контракта снятие показаний ПУ на объекте энергосервиса  осуществляется исполнителем или уполномоченным им лицом, совместно  с представителем заказчика.  

В силу пунктов 7.4 и 10.3 контракта исполнитель вправе требовать от заказчика  обеспечения доступа к объекту энергосервиса исполнителя или уполномоченных  им лиц; оказывать заказчику консультационную и методологическую помощь,  в том числе представлять его интересы при взаимодействии с ресурсоснабжающими  

и контролирующими организациями; в случае возникновения неразрешенных  разногласий, обратиться к независимой организации (эксперту).  

Акты снятия показаний ПУ, составленные обществом на объекте энергосервиса  совместно с представителем учреждения, в материалах дела отсутствуют.  

Правом на урегулирование спорных вопросов с ресурсоснабжающей организацией  и правом на привлечение эксперта (специалиста) в целях устранения спорных вопросов  истец не воспользовался.  

 Довод заявителя о том, что суд в ходе рассмотрения дела не предложил сторонам  рассмотреть вопрос о необходимости проведения судебной экспертизы в порядке  статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, чем нарушены  его процессуальное право на защиту, не принимается судом кассационной инстанции,  поскольку суд первой инстанции в полном объеме разъяснил сторонам права  и обязанности, верно определил юридически значимые обстоятельства и распределил  бремя доказывания между сторонами, обеспечил сторонам условия для реализации права  представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, права заявлять  ходатайства, высказывать свои доводы и возражения, давать объяснения по всем  возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением  доказательств. Риск же наступления последствий совершения или несовершения  ими процессуальных действий несут сами лица, участвующие в деле (статься 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют нормам  материального права и установленным по спору обстоятельствам.  

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются  положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными  полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.  

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде кассационной инстанции» наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих  значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании  доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств  по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной  инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать  

установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости,  допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также  достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71  названного Кодекса), не допускается.  

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, не установлены.  

Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов по доводам  кассационной жалобы отсутствуют  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2023 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2024 по делу   № А53-41532/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу − без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок,  не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном  статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий О.В. Бабаева  

Судьи Р.А. Алексеев  

 А.Х. Ташу