ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672007, г. Чита, ул. Ленина, 145  http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А19-14800/2021

г. Чита

25 декабря  2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2023. 

      Полный текст постановления изготовлен 25.12.2023.

     Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи  Скажутиной Е.Н., 

судей  Бушуевой Е.М., Венедиктовой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания  секретарем  ФИО1,           

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Магипроф» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 августа 2023 года по делу № А19-14800/2021 по иску акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Магипроф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 63 213 040 руб. 70 коп., встречному иску о признании договора субподряда от 19.08.22020 № 19-8-2020 незаключенным, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2, представитель по доверенности от 07.06.2023,

от ответчика: ФИО3,  представитель по доверенности от 09.01.2023.

установил:

акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «Магипроф» о взыскании 55992044 руб. неосвоенного аванса, 3337274 руб. пени за просрочку выполнения работ, 3496824 руб. 85 коп. стоимости неиспользованных и невозвращенных давальческих материалов. 

Общество с ограниченной ответственностью «Магипроф» обратилось со встречным иском к АО «Дорожная служба Иркутской области» о признании договора субподряда от 19.08.22020 № 19-8-2020 незаключенным. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОГКУ «Единый заказчик Иркусткой области»,  ЗАО «Черемховоспецстрой», ООО «ЧеремховоСпецСтрой», ООО СК «Баргузин». 

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 9 августа 2023 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

ООО «Магипроф», не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой. Указывает, что по смыслу ст.1102 ГК РФ на стороне ответчика не возникло сбережение за счет истца в размере взыскиваемой судом  суммы. Уменьшение стоимости фактически выполненной работы на коэффициенты, не согласованные договором, не предусмотренные проектно-сметной документацией, в отсутствие соответствующего соглашения сторон, не соответствует положениям договора, ГК РФ и ФЗ «О контрактной системе». Основания для уменьшения стоимости выполненной ответчиком работы по этапам 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 с учетом результатов экспертизы отсутствуют. Совокупность имеющихся в деле доказательств, а именно актов от 25.05.2021 и заключения эксперта №27/2022 от 14.11.2022 (в части установленного им объема выполненных ответчиком работ в оспариваемой истцом части), с учетом «коэффициента изменения» подтверждает факт выполнения ответчиком работ стоимостью 82659548,34 руб. Общий размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ по 1-6 этапам с учетом установленного договором срока, необходимого для приемки выполнения работ и стоимости фактически исполненного ответчиком  обязательства (с учетом коэф.изменения), составляет 763261 руб. Доказательства оказания услуг, их передачи ответчику, уклонения ответчика от их приемки, истцом в материалы дела не представлены. Отказ суда в проведение дополнительной экспертизы в части определения объема и стоимости работ по титулам «земляные работы», «работы по устройству фундамента» с учетом установленного экспертом факта выполнения ответчиком этих работ, не обоснован, не мотивирован. Просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. 

В дополнениях к апелляционной жалобе общество полагает, что поскольку строительно-технической экспертизой и рабочей документацией установлен факт выполнения ООО «Магипроф» работ по 1-6 и 7-10 этапам, а АО «ДСИО» не представлены доказательства видов, объемов работ и факта их выполнения по договорам на выполнение работ №01/2021, №02/2021, полностью отсутствует исполнительная  документация, общие журналы работ, без которых не начинается и не проводятся строительные работы, постольку вышеуказанные договоры и приложенные к ним КС-2 и КС-3, смета не являются надлежащими доказательствами. Исполнительная документация, в том числе, формы КС-6 и КС-6а намеренно скрыты истцом или полностью отсутствуют. Более того, АО «ДСИО» не представлены  платежные поручения, которые могли бы доказать оплату работ ООО «Черемховоспецстрой».

Истец представил возражения на апелляционную жалобу, дополнения к возражениям на апелляционную жалобу.

Ответчик представил пояснения к апелляционной жалобе, содержащие расчет стоимости выполненных работ. 

Представители истца, ответчика в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.  

          Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

          Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

 Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Магипроф» (субподрядчик) и АО «ДСИО» (генподрядчик) в целях исполнения государственного контракта № 13/2020 от 12.08.2020, заключенного между ГКУ ИО «Служба заказчика Иркутской области» и АО «ДСИО» заключен договор субподряда № 19/08-2020 от 19.08.2020,  согласно которому истец обязался выполнить работы по строительству объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая Роща, г. Тулун, Иркутская область» в  соответствии с проектно-сметной документацией, Техническим заданием (Приложение № 1 к Договору), Сметой (Приложение № 5 к Договору) и сдать результат выполненных работ ответчику в состоянии, соответствующем действующим нормативным документам, государственным стандартам и техническим условиям, а ответчик - принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1. договора). 

Объем и содержание работ определяется приложением № 1 к договору – Техническим заданием. 

Цена договора является твердой, определяется на весь срок исполнения договора и включает в себя прибыль субподрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов субподрядчика, связанных с выполнением обязательств по договору, при котором цена договора (цена работ) составляет 189961143 рубля 80 копеек, в том НДС 20 % - 31660190 рублей 63 копейки. 

Срок выполнения работ: с даты заключения договора по 30.06.2021 (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что субподрядчик выполняет работы поэтапно в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ (Приложение № 2 к Договору). 

Согласно Приложению №2 «График выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ» ООО «Магипроф» обязано выполнить работы: по 1 этапу-в срок до 12.11.2020, по 2 этапу - до 16.11.2020; по 3 этапу - до 23.11.2020, по 4 этапу - до 30.11.2020; по 5 этапу - до 07.12.2020; по 6 этапу - до 14.12.2020, по 7 этапу-до 30.04.2021. 

Дополнительными соглашениями к договору №№ 1-6 от 28.08.2020, от 3.12.2020, 25.12.2020 18.01.2021, 08.02.2020, 19.02.20201 стороны изменили условия договора в части определения источника финансирования, порядка оплаты выполненных работ и реквизитов сторон.

 Платежными поручениями истец АС «ДСИО» внес предварительную оплату (аванс) в сумме 134980571 руб. 89 коп. 

Письмами от 25.11.2020 № 01-03/2893, от 25.01.2021 № 01-03/165, от 12.05.2021 №01-03/1817 АО «ДСИО» требовало от ООО «Магипроф» уплатить неустойку за просрочку выполнения работ, ликвидировать просрочку

Ссылаясь на просрочку выполнения работ, отсутствие сдачи-приемки работ по какому-либо из этапов работ АО «ДСИО» 17.05.2021 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда от 19.08.2020 № 19/08-2020. 

Письмом от 08.07.2021 № 01-03/2813 АО «ДСИО» потребовало от ООО «Магипроф» возвратить сумму неосвоенного аванса, направило для подписания акты фактически выполненных работ от 25.05.2021 № 1-10, составленные на основании произведенного комиссией в составе представителей АО «ДСИО», ОГКУ «Единый заказчик Иркутской области», ООО «Магипроф», ФАУ «Роскапстрой» осмотра. 

Претензионные требования оставлены без удовлетворения, что послужило основанием для обращения АО «ДСИО» в суд.

ООО «Магипроф», ссылаясь на несогласование сторонами и отсутствие сметы к договору (приложение № 5) заявило требование о признании договора субподряда от 19.08.22020 № 19/08-2020 незаключенным.

 Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение. 

 Суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены либо изменения по доводам апелляционной жалобы в силу следующего. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В связи с просрочкой выполнения работ, отсутствием сдачи-приемки работ по какому-либо из этапов работ АО «ДСИО» 17.05.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда от 19.08.2020 № 19/08-2020.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 07.09.2021 по делу № А19-9465/2021 установлено, что субподрядчиком допущено неоднократное нарушение сроков выполнения работ по договору, отсутствие реального плана ликвидации отставания от графика производства работ, а также длящуюся просрочку выполнения работ и счел обоснованным принятое АО «ДСИО» решение об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда, поскольку окончание спорных работ к установленному сроку стало явно невозможным. 

Указанным решением Арбитражного суда Иркутской области от 07.09.2021 по делу № А19-9465/2021 в удовлетворении иска ООО «Магипроф» о признании договора субподряда от 19.08.22020 № 19/08-2020 незаключенным  отказано.

В соответствии с частью 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 1, 6 Постановления N 49, сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (часть 3 статьи 1 ГК РФ). Изложенное означает, что не может признаваться незаключенным договор, фактически исполнявшийся сторонами, поскольку ссылки на такую незаключенность являются недобросовестным способом избежания исполнения обязательства.

         Учитывая, что после подписания договора от 19.08.2020 № 19/08-2020 между сторонами велась переписка, в рамках которой происходил процесс исполнения обязательств по договору, истцом  перечислен ООО «Магипроф» аванс в сумме 134980571 руб. 89 коп., сторонами заключены дополнительные соглашения к договору об изменении источника финансирования и порядка оплаты работ,  ООО «Магипроф» своими действиями  подтверждало намерение исполнять договор, не ссылалось на факт незаключения договора до момента предъявления АО «ДСИО» иска о взыскании неотработанного аванса, приняв во внимание преюдициальное значение вступившего в законную силу решения суда  по делу № А19-9465/2021,  суд пришел к правомерному выводу, что встречное   требование общества  о признании незаключенным договора субподряда от 19.08.2020 № 19/08-2020 не является обоснованным и не подлежит удовлетворению. 

         Таким образом, договор субподряда от 19.08.2020 № 19/08-2020 является заключенным, порождающим взаимные права и обязанности сторон.

Суд установил, что АО «ДСИО» исполнило обязательства по предоплате работ в размере 134980571 руб. 89 коп., ООО «Магипроф», возражая против заявленных требований, утверждает, что работы по договору выполнены на сумму 167976265 руб. 58 коп.

        Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости и качеству  выполненных ответчиком работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, из заключения которой следует, что:

        - фактически выполненные ООО «МагиПроф» работы по строительству объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая роща г. Тулун, Иркутская область» не соответствуют договору субподряда от 19.08.2020 N019/08-2020 в части  фактически выполненных объемов работ: строительство объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая Роща, г. Тулун, Иркутская область» не завершено, работы выполнены частично (не в полном объеме);  несоответствия работ техническим решениям, предусмотренным проектной документации по устройству теплоизоляционной юбки фундамента и устройству покрытий 1-го этажа; 

       - определить соответствие фактически выполненных ООО «МагиПроф» работ по строительству объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая роща г. Тулун, Иркутская область» обязательным строительным нормам и правилам не представляется возможным в связи с тем, что после расторжения договора субподряда № 19/08-2020 от 19.08.2020г. строительство объекта продолжилось иными субподрядными организациями - 3АО «Черемховспецстрой» и ООО СК «Баргузин»;

       - стоимость выполненных ООО «МагиПроф» работ по договору субподряда от 19.08.2020 № 19/08-2020 на строительство объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая роща г. Тулун, Иркутская область» в период с 19.08.2020 по день расторжения договора 21.05.2021 составляет: 75444848 руб. 13 коп.;

      - в выполненных ООО «МагиПроф» работах по договору от 19.08.2020 № 019/08-2020 на строительство объекта «Индивидуальные жилые дома блокированной застройки в микрорайоне Березовая роща г. Тулун, Иркутская область» при проведении строительного контроля выявлены недостатки в части несоответствия работ техническим решениям, предусмотренным проектной документации, по устройству теплоизоляционной юбки фундамента и устройству покрытий 1-го этажа.

Однако в описании выявленных дефектов не отражена привязка объекта (номер кадастрового участка), также не представлены данные о фактически выполненных работах (ширина, толщина теплоизоляционной юбки, характеристики покрытия). Следовательно, определить объем и стоимость работ по устранению дефектов, зафиксированных при проведении строительного контроля, не представляется возможным.

           Оценив экспертное заключение  ООО «Регион-Эксперт», суд не усмотрел наличия несоответствия экспертного заключения требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", пришел к правомерному выводу о том, что заключение судебной экспертизы соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является ясным и полным, выводы эксперта, приведенные в заключении судебной экспертизы по представленным на экспертизу документам и предоставленному на осмотр объекту, и поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется.

ООО «МагиПроф», в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило достаточных, достоверных и необходимых доказательств выполнения работ своими силами на сумму, превышающую 75444848 руб. 13 коп.

Согласно расчету АО «ДСИО» сумма неосвоенного аванса составила 55992044 руб. (134 980 571 руб. 89 коп. – 80 191 396 руб. 32 коп. - 1 202 870 руб.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание выводы эксперта, учитывая отсутствие доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 55992044 руб., суд первой инстанции  признал исковые требования о взыскании  55992044 руб. неосвоенного аванса  обоснованными, в связи с чем правомерно удовлетворил  требование в заявленном размере (в пределах заявленных требований).

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

В соответствии с пунктом 9.4 договора от 19.08.2020 № 19/08-2020 в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, субподрядчик оплачивает генподрядчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пения ключевой ставки ЦБ РФ от цены договора (отдельного этапа исполнения договора), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором (соответствующим этапом исполнения договора) и фактически исполненных субподрядчиком.

АО «ДСИО» заявило о взыскании с ООО «Магипроф» пени за просрочку выполнения работ в сумме 3337274 руб.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по договору  подтвержден материалами дела, на основании пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации требование истца о взыскании с ответчика неустойки заявлено обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, проверен и признан обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам допущенного ответчиком нарушения, условиям договора  о размере и правилах начисления неустойки. 

Судом установлено, что АО «ДСИО» по накладной на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары от 25.01.2021 передало АО «ДСИО» газобетонные блоки на сумму 3496854 руб. 85 коп.

ООО «Магипроф» не представлено доказательств использования при выполнении работ по договору материалов, переданных АО «ДСИО» по накладной от 25.01.2021, доказательств возврата неиспользованного материала ответчик также не представил.

О фальсификации доказательства - накладной на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары от 25.01.2021 не заявлено.

Требование АО «ДСИО» о взыскании с ООО «Магипроф» стоимости неиспользованных и невозвращенных материалов обоснованно удовлетворено судом в заявленном размере -  3496854 руб. 85 коп.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел доводы ответчика о наличии в материалах дела достаточной совокупности доказательств для отмены судебного акта и отклоняет их как несостоятельные, не нашедшие своего подтверждения материалами дела, направленные на переоценку выводов суда первой инстанции.

Ссылка на необоснованный отказ суда в назначении дополнительной экспертизы  несостоятельна, т.к. в силу статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации это является правом, а не обязанностью суда.

 Кроме того, как правильно указал суд, ООО «Магипроф» не приведено убедительных доводов, которые позволили бы считать заключение эксперта ООО «Регион-Эксперт» неполным, содержащими противоречивые выводы и не соответствующими требованиям закона.

           Возражения ответчика  являются его субъективным несогласием с выводами эксперта. 

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Оснований для иных выводов, исходя из приведенных в жалобе доводов, у суда апелляционной  инстанции не имеется, поскольку аргументы заявителя не опровергают выводы суда, основанные на установленных по делу обстоятельствах, исследованных доказательствах и нормах права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

         При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

         Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 августа 2023 года по делу №А19-14800/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

           Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия путём подачи жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий:Е.Н. Скажутина

Судьи:Е.М. Бушуева

                                                                                                          Е.А. Венедиктова