Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-218164/17-120-1762

25 января 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 25 января 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы  в составе: 

судьи Блинниковой И.А. 

Протокол ведет секретарь судебного заседания Ларионова Н.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «СЕКВОЙЯ»

к УФАС по Калужской области

о признании незаконным и отмене решения № 04-86ар/2017 от  22.09.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «СЕКВОЙЯ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 22.09.2017 г. по делу об административном правонарушении № 04-86ар/2017 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Определением от 23.11.2017 года заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Заявитель и ответчик извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства. 

По всем имеющимся и указанным адресам арбитражным судом было направлено определение о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства по делу, а также размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного суда г. Москвы. Указанное определение сторонами получено. 

Лица, участвующие в деле, рассматриваемом в порядке упрощенного производства, считаются извещенными надлежащим образом, если ко дню принятия решения арбитражный суд располагает сведениями о получении стороной копии определения о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

Рассмотрев дело по существу в срок установленный частью 2 статьи 226 АПК РФ суд на основании части 1 статьи 229 АПК РФ вынес резолютивную часть решения, разместив ее на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Заявителем представлено ходатайство об изготовлении мотивированного решения, которое с учетом положений части 2 статьи 229 АПК РФ подлежит удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный, суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в суд Обществом соблюден.

Как следует из материалов дела, в адрес Калужского УФАС России поступило обращение ФИО1 (далее - ФИО1) вх. № 6934э 25.11.2016г., в котором он просил провести проверку по поступившему на его мобильный номер 7926******* смс - сообщения от отправителя «Rendez-Vous» следующего содержания: «Не пропустите! 25 ноября Black Friday во всех магазинах Rendez-Vous! Скидки от 25 до 80% на обувь, сумки и аксессуары! Спасибо, выбрали нас!».

Дата и время получение абонентом вышеуказанного смс - сообщения 24.11.2016г. 18 часов 47 минут.

Согласно сведениям, поступившим от ФИО1, согласие на распространение в его адрес рекламы он не давал.

 На основании изложенного Калужским УФАС России 24.01.2017г. возбуждено дело № 04-01р/2017 по признакам нарушения ООО «Секвойя» законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассылка сообщений ООО «Секвойя» (Заказчик) осуществлялась на основании договора о предоставлении услуг № 20160201 от 01.01.2016г (далее - Договор) заключенного с ООО «Пластик Медиа» (Исполнитель).

Из п. 1 вышеуказанного договора следует, что исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений. Доступ к программному приложению предоставляется в соответствии с Правилами предоставления услуг.

Согласно п. 3.1.6 договора исполнитель обязан предоставить заказчику техническую возможность доставки смс-сообщений на операторов стандарта GSM, а также на сеть оператора SkyLink стандарта CDMA в Российской Федерации.

В результате рассмотрения дела, Постановлением УФАС по Калужской области от 22.09.2017г. о назначение административного наказания по делу № 04-86ар/2017 вынесено решение о признании смс - сообщения рекламой, направленной без предварительного согласия абонента и назначении административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

 Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Учитывая бланкетный характер диспозиции статьи 14.3 КоАП РФ, противоправность деяния заключается в нарушении положений Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 названной статьи объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 указанной статьи). Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Статья 5 названного Закона содержит общие требования к рекламе, в частности, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 2 указанной статьи Закона недобросовестной признается реклама, которая, в том числе, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1); порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (пункт 2); является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4).

Согласно части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе, о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1); о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2); об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград (пункт 9); об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20) и др.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Диспозицией данной нормы права является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Суд считает, что административным органом вынесено постановление не соответствующее закону, совершение обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ не доказано, ввиду нижеследующего.

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт поступления 24.11.2016 в 18 часов 47 минут на абонентский номер гражданина ФИО1 7926*******sms - сообщения следующего содержания: «Не пропустите! 25 ноября Black Friday во всех магазинах Rendez-Vous! Скидки от 25 до 80 % на обувь, сумки и аксессуары! Спасибо, что выбрали нас!».

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Смс - сообщение, направленное в адрес абонента ФИО1 не является рекламной, поскольку не адресована неопределенному кругу лиц (адресована абоненту по номеру телефона, указанному в анкете), сообщение носит формально определенный характер и направлена фактическому держателю карты «Privilege», чьи данные и номер телефона указаны в анкете. Держателем карты «Privilege» является физическое лицо, приобретающее товары в сети магазинов «Rendez-vous» и заполнившее анкету для выдачи такой карты.

Таким образом, ООО «Секвойя» полагало, что сообщение направлялось клиенту -держателю карты «Privilege» гражданке ФИО2 указавшей при заполнении анкеты номер телефона 7926*******. Тем самым, ФИО2 при заполнении анкеты для получения карты «Privilege» указала номер 7926******* в качестве своего контактного номера телефона и дала согласие на получение информационных сообщения, в том числе рекламного характера на вышеуказанный номер телефона.

Таким образом, ООО «Секвойя» действовало добросовестно, им были приняты все меры для соблюдения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и действовало добросовестно, а именно получение согласия на обработку персональных данных по паспорту гражданина Российской Федерации.

При распространении смс - сообщений ООО «Секвойя» не знало и не могло знать, что сообщение направляется другому лицу, таким образом, не может нести ответственность за действие третьих лиц, следовательно, не подлежит привлечению к административной ответственности.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства,   вызванные   объективно   непреодолимыми   либо   непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, а также надлежащего контроля за исполнением обязанностей работниками, действующими от имени организации при осуществлении возложенных на них функций.

Сам факт получения работником ООО «Секвойя» согласия на отправку информационных сообщений, в том числе рекламного характера, невозможность получения информацию, относящуюся к персональным данным абонента (Ф.И.О.) у оператора сотовой связи является основанием для освобождения заявителя от ответственности.

На основании всего вышеизложенного, в данном деле отсутствует совокупность обстоятельств, образующих состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет  установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Доказательства, из которых бы неопровержимо следовало, что правонарушение совершено заявителем и имеет место виновное поведение указанного лица, в материалы дела не представлено и ответчиком не указано, что такие доказательства могут быть представлены. 

Таким образом, судом установлено, что вина заявителя в совершении административного правонарушения а, следовательно, наличие состава административного правонарушения административным органом не доказано.

В соответствиях ч.2 ст.211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, заявленное требование подлежит удовлетворению, а оспариваемое постановление - признанию незаконным и отмене.

Заявителем заявлено ходатайство о рассмотрении дела по общим правилам  искового производства, которое не подлежит удовлетворению, поскольку заявитель не указал, а судом не установлено обстоятельств, в силу которых суд должен перейти к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

На основании ст.1.7, 4.5, 14.3, 24.1, 24.5, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО «СЕКВОЙЯ» о рассмотрении дела № А40-218164/17-120-1762 по общим правилам искового производства – отказать.

   Признать незаконным и отменить полностью постановление УФАС по Калужской области по делу об административном правонарушении  № 04-86ар/2017 от  22.09.2017 г. о привлечении ООО «СЕКВОЙЯ» к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в течение 15-ти дней со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции, а в случае составления мотивированного решения - в течение 15-ти дней со дня принятия решения в полном объеме.    

Судья:И.ФИО3