ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-216589/23

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2024г. (резолютивная часть от 21.02.2024г.) по делу № А40-216589/23

по иску ООО            "СИС-ИНВЕСТИЦИИ" (ОГРН 

<

***>)            

к ООО "МОНТАЖРЕМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>) о взыскании, 

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 21.09.2023,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 19.03.2024 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО     "СИС-ИНВЕСТИЦИИ" (заказчик) предъявило  ООО "МОНТАЖРЕМСТРОЙ" (подрядчик) иск о взыскании убытков в размере 22 785 601,80 руб., неустойки в размере 1 908 104,18 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.02.2024г., изготовленным в полном объеме 28.02.2024г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "МОНТАЖРЕМСТРОЙ" в пользу ООО "СИС-ИНВЕСТИЦИИ" неустойку в размере 1 908 104 руб. 18 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 11 322 руб. 05 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований оказано. 

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные  жалобы.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что между ООО «МОНТАЖРЕМСТРОЙ» (Ответчик, Подрядчик) и ООО «СИС-ИНВЕСТИЦИИ» (Истец, Заказчик) заключен Договор подряда №01/08-НК от 16 сентября 2021 года (далее - Договор).

Согласно п. 1.1. Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с проектной документацией, утвержденной Заказчиком, выполнить комплекс Работ по устройству шпунтового ограждения откосов котлована, железобетонных монолитных фундаментов жилого дома и системы инженерной защиты от подтопления (далее - Работы) на Объекте Заказчика, расположенном на земельном участке по адресу: Московская область, Одинцовский городской округ, поселок Николина Гора, коттеджный поселок Сосновый Бор, участки БОА и БОБ (далее - Объект), а также выполнить иные работы, неразрывно связанные с ними и/или необходимые для своевременного завершения строительства или переоборудования Объекта, а Заказчик обязуется принять их результат и оплатить.

Согласно п. 3.1.1. Договора первый платеж в размере 15% от цены Договора, предусмотренной п. 2.1. Договора, что составляет 9 063 381 рубль 45 копеек, в т.ч. НДС 20%, выплачивается Заказчиком в течение 10 (Десяти) банковских дней с даты подписания настоящего Договора.

01.10.2021 г. Истец оплатил авансовый платеж, предусмотренный п. 3.1.1. в полном объеме, что подтверждается Платежными поручениями №188 от 01.10.2021 г., № 190 от 01.10.2021 г.

Согласно п.4.2. Договора срок завершения Работ по Договору: 5 (пять) календарных месяцев с даты получения Подрядчиком первого авансового платежа, указанного в п.3.1.1. Договора.

Таким образом, срок завершения Работ по Договору: 01.03.2022 г. (01.10.2021 + 5 календарных месяцев).

Ответчик предъявил Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и акты выполненных Работ (КС-2) по Договору в том числе: КС-3 №5, КС-2 от 21.04.2022 г. на сумму 3 567 164,51 руб., КС-3 №6, КС-2 от 11.05.2022 г. на сумму 3 567 164,51 руб., КС-3 №7, КС-2 от 23.05.2022 г. на сумму 5 535 732,91 руб., КС-3 №8, КС-2 от 01.06.2022 г. на сумму 2 635 540,70 руб., КС-3 №9, КС-2 от 04.08.2022 г. на сумму 7 556 689,44 руб.

Общий срок нарушения Ответчиком срока выполнения работ по Договору составляет 157 календарных дней. 

Согласно п. 8.5. Договора при нарушении Подрядчиком срока выполнения работ, установленных Договором, по независящим от заказчика причинам. Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости просроченного этапа Работ, но не более 10% Цены Договора (Дополнительного соглашения).

Таким образом, сумма неустойки на основании ст. 330 ГК РФ, по расчету истца согласно п.8.5. Договора составляет 1 908 104, 18 руб. по каждому этапу работ за периоды: с 01.03.2022 по 21.04.2022, с 01.03.2022 по 11.05.2022, с 01.03.2022 по 23.05.2022, с 01.03.2022 по 01.06.2022, с 01.03.2022 по 04.08.2022.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан правильным. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, в силу следующего.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 28 марта 2022 г. № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами».

Мораторием, в том числе, предусмотрен запрет на начисление неустойки (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (пункт 1 статьи 9.1, пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Указанный мораторий действовал с 01 апреля 2022 года в течение 6 месяцев.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о возможности начисления неустойки за период с 01.03.2022 по 31.03.2022.

 

Задолженность (КС-3 № 5)

Период просрочки

 

Формула

Неустойка

 

с                        по

дней

 

3 567 164,51

01.03.2022

31.03.2022

31

3 567 164,51x31x0,1%

110 582,1

 

Задолженность (КС-3 № 6)

Период просрочки

 

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

3 567 164,51

01.03.2022

31.03.2022

31

3 567 164,51 х31х0,1%

110 582,1

 

Задолженность (КС-3 № 7)

Период просрочки

 

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

5 535 732,91

01.03.2022

31.03.2022

31

5 535 732,91x31x0,1%

171 607,72

 

Задолженность (КС-3 № 8)

Период просрочки

Формула

Неустойка

 

с                          по

дней

 

2 635 540,70

01.03.2022

31.03.2022

31

2 635 540,70x31х0,1%

81 701,76

 

Задолженность (КС-3 № 9)

Период просрочки

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

7 556 689,44

01.03.2022

31.03.2022                

 

31

7 556 689,44x31x0,1%

234 257,37

 

Итого, общая сумма неустойки с учетом моратория составит 708 731 руб. 05 коп. (110 582,1 + 110 582,1 + 171 607,72 + 81 701,76 + 234 257,37 = 708 731 руб. 05 коп.). 

Вопреки доводам жалобы ответчика, оснований для применения ст. 333 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Учитывая изложенное, данное требование истца подлежит удовлетворению с учетом указанного моратория. 

Также Истцом предъявлено требование о взыскании убытков в общем размере 22 785 601 руб. 80коп. 

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленного требования заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

В обоснование данного требования Истец указывает следующее.

В силу п.5.1.1. Договора Подрядчик обязан качественно и в установленный Договором срок выполнения Работ, своими силами и средствами выполнить все обусловленные Работы и сдать их результат в законченном виде Заказчику, в полном соответствии с условиями Договора. Приобретение, доставка материалов, конструкций и оборудования к месту выполнения Работ в необходимых количествах в соответствии с условиями настоящего Договора производится Подрядчиком. Качество выполненных работ должно соответствовать требованиям Договора, Законодательству РФ. СНиП. техническим условиям.

П.5.1.3. Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан использовать для выполнения работ свои материалы и оборудование, гарантируя при этом соответствие их качества требованиям стандартов, техническим условиям, другим нормативным документам.

Согласно п. 5.1.7. Договора Подрядчик обязан нести ответственность перед Заказчиком за ненадлежащее и некачественное выполнение Работ по Договору.

В силу п. 5.1.9. Договора Подрядчик обязан в случае неизбежности получения отрицательного результата приостановить производство работ, о чем письменно уведомить Заказчика в трехдневный срок после остановки Работ.

Подрядчик обязан нести ответственность за случайную гибель или повреждение результатов работ, допущенных по своей вине (п.5.1.11 Договора).

П. 5.1.15 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан одновременно с подписанием Сторонами Акта приема-передачи окончательного результата выполненных работ по Договору передать Заказчику всю исполнительную документацию (в т.ч. акты на скрытые работы, протоколы испытаний, а также паспорта и сертификаты соответствия качеству, включая СЭС и пожарной безопасности на все использованные материалы. Аналогичная обязанность предусмотрена и при приемке этапов работ (раздел - Договора).

Истец указал, что за весь период Работ Ответчик не передавал Заказчику исполнительную и иную документацию, в том числе на использованные материалы. Кроме того, Сторонами не подписан итоговый акт выполненных работ по Договору. Весной 2023 года Истец обнаружил дефекты/неустранимые недостатки в предъявленных Ответчиком Работах, в том числе произошло подтопление подвала Объекта. Ответчик использовал материалы, несоответствующие условиям Договора, что является нарушением условий Договора, действующего законодательства и влечет за собой взыскание разницы между стоимостью фактически выполненных работ по Договору и суммой, выплаченной подрядчику, которая образовалась в связи с использованием последним материалов, не соответствующих условиям Договора.

Для обоснования доводов, Истец обратился к ООО «Технадзор 77» (член саморегулируемой организации ассоциации «Национальное объединение изыскателей «Альянс Развитие» (СРО-И-046-23072019), Регистрационный номер (И-046- 007733888020-0304) от 20.11.2020) для проведения независимой экспертизы, результатами которой установлено, что Ответчик выполнил Работы по Договору некачественно, использовал материалы, несогласованные сторонами по Договору, имеющие значительно низкую стоимость.

Истец указал, что Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. На основании выводов экспертизы, руководствуясь п. 2 ст. 720 и п. 4 ст. 753 ГК РФ подписание акта не является действием, из совершения которого возникают, изменяются либо прекращаются какие-либо права и (или) обязанности, что не позволяет квалифицировать его как сделку (ст. 153 ГК РФ). 

В связи с доказанным Истцом ненадлежащим исполнением Ответчиком Работ по Договору, Истец направил Ответчику Претензию исх.№ 01-08/2023 от 24.08.2023 г. (далее - Претензия), в которой уведомил Подрядчика о расторжении Договора в связи с существенным нарушением Подрядчиком условий Договора, просил вернуть Подрядчика оплаченные денежные средства по ненадлежаще выполненным этапам Договора, указанным в Приложении №2 к Претензии, всего на общую сумму 5 396 370 рублей 34 копейки, оплатить стоимость восстановления выявленных дефектов в размере 9 308 042,46 руб., оплатить сумму убытков Заказчика, в связи с ненадлежащим выполнением Подрядчиком Работ по Договору в размере 7 912 189 рублей 00 копеек, оплатить сумму неустойки согласно п.8.5. Договора в размере 1 908 104 рубля 18 копеек, всего 24 693 705 рублей 98 копеек.

15.09.2023 г. Ответчик направил ответ Истцу, в которой отказался выполнить требования, изложенные в Претензии.

Истец в ответ, указал, что Объект был непригоден для его эксплуатации, а также сообщил о намерении обратиться в суд за защитой своих прав и интересов. 

Согласно выводам экспертизы, устранение выявленных дефектов и замечаний по несоответствию использованного материала в полном объеме без разбора дома невозможно, так как отсутствует возможность произвести демонтажные и монтажные работы по устройству наплавляемой гидроизоляции под зонами дома на свайном фундаменте. Для минимизации негативных по- следствий необходимо выполнить следующие мероприятия: устройство гидроизоляции методом инъектирования по холодным швам фундамента (плита-подвальные стены) по участкам недоступным для замены наплавляемой гидроизоляции; устройство проникающей обмазочной гидроизоляции стен по участкам недоступным для замены наплавляемой гидроизоляции; устройство дренажной системы для уменьшения подпора грунтовых вод

Истец заключил Договор подряда на строительные работы №СМР300609/23 от 26.04.2023 г. с ООО «Спецстрой». Предметом вышеуказанного Договора является выполнение ООО «Спецстрой» инженерно-строительных работ на Объекте по адресу: МО, Одинцовский городской округ поселок Николина Гора, коттеджный поселок Сосновый Бор, участки 50А и 50Б. Работы выполняются согласно смете (Приложение №1 к Договору) и включают в себя работы по гидроизоляции помещения. Цена вышеуказанных работ составляет 1 316 217,00 руб., а также Договор подряда №14/0б-2023/СОСН от 27.06.2023 г. с ИП ФИО3 на выполнение комплекса работ по гидроизоляции подвальных помещений Объекта по адресу: МО, Одинцовский городской округ поселок Николина Гора, коттеджный поселок Сосновый Бор, участки 50А и БОБ. Стоимость Работ по Договору составляет 1 481 321,00 руб. Также Истец заключил Договор N 82/18 на выполнение работ по устройству дренажной системы и ливневой канализации с ООО «ГИДРОПРОЕКТ» на сумму 5 283 651 рубль 00 копеек. Общая сумма убытков Истца, в связи с ненадлежащим выполнением Ответчиком Работ по Договору составила 8 081 189 рублей 00 копеек.

Истец обосновывает взыскание заявленных денежных сумм статьей 723 ГК РФ, согласно пункту 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с иными недостатками, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

То есть, из трех предусмотренных способов защиты права Истец вправе выбрать какой-то один. Однако Истец заявляет сразу несколько видов защиты: 9 308 042 руб. 46 коп. возмещение расходов на устранение недостатков согласно заключению экспертизы; 8 081 189 руб. снова возмещение расходов на устранение недостатков, но уже по договорам подряда с тремя третьими лицами: ООО «Спецстрой», ИП ФИО3 и ООО «Гидропроект»; 5 396 370 руб. 34 коп. стоимость ненадлежаще выполненных работ, то есть соразмерное уменьшение цены работы.

Таким образом, заявленные исковые требования основаны на неверном толковании и применении пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Способы защиты, предусмотренные данной правовой нормой, применяются по выбору заказчика, а поскольку законом они сформулированы как альтернативные, заказчик может использовать любую из них, но только одну, предпочтительную в конкретном случае (определение Верховного суда РФ от 07.11.2014 № 305-ЭС-14-3961 по делу № А40-141287/2013).

Статьей 723 ГК РФ, устанавливающей альтернативные последствия выполнения подрядчиком работ с недостатками, не допускается использование заказчиком нескольких установленных данной нормой закона способов защиты прав, нарушенных ненадлежащим качеством работ. 

В этой связи Истец, заявив требование о взыскании 5 396 370 руб. 34 коп. оплаченных денежных средств по ненадлежащее выполненным работам (то есть соразмерное уменьшение цены работы), уже не вправе заявлять иные требования: 9 308 042 руб. 46 коп. возмещение расходов на устранение недостатков согласно заключению экспертизы и 8 081 189 руб. снова возмещение расходов на устранение недостатков, но уже по договорам подряда с тремя третьими лицами: ООО «Спецстрой», ИП ФИО3 и ООО «Гидропроект».

Учитывая изложенное, исковые требования в заявленном объеме являются необоснованными по праву.

ООО «Сис-Инвестиции», заявляя свои исковые требования, указывает на нарушение исполнения ООО «Монтажремстрой» обязательств (работы выполнены с ненадлежащим качеством и не в соответствии требованиям) по договору подряда № 01/08-НК от 16.09.2021 (далее - договор).

ООО «Сис-Инвестиции» указывает, что весной 2023 года Истец обнаружил дефекты/неустранимые недостатки в предъявленных Ответчиком Работах, в том числе произошло подтопление подвала Объекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1.1 договора, Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с проектной документацией, утвержденной Заказчиком, выполнить комплекс работ устройству шпунтового ограждения откосов котлована, железобетонных монолитных фундаментов жилого дома и системы инженерной защиты от подтопления на Объекте Заказчика, расположенном на земельном участке по адресу: Московская область, Одинцовский городской округ, поселок Николина Гора, коттеджный поселок Сосновый Бор, участки 50А и 50Б, а также выполнить иные работы, неразрывно связанные с ними и/или необходимые для своевременного завершения строительства или переоборудования Объекта, а Заказчик обязуется принять результат и оплатить.

Согласно пункту 6.12 договора, Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней проверяет достоверность сведений о фактически выполненных и отраженных в ф. № КС-2 объемах и видах Работ, правильность оформления первичных отчетных документов. При отсутствии замечаний, Заказчик подписывает ф. № КС-2 и ф. № КС-3 и возвращает Подрядчику 1 (Один) экземпляр подписанных первичных отчётных документов (ф. № КС-2, ф. № КС-3).

В соответствии с пунктом 6.13 договора, в случае выявления Заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и/или стоимости Работ, отраженных в документах, фактически выполненным Работам и их стоимости, определенной в соответствии с настоящим Договором, Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней при обнаружении этих несоответствий и замечаний уведомляет об этом Подрядчика и не подписывает документы до внесения Подрядчиком в них соответствующих изменений.

Ответчиком выполнены все свои обязательства надлежащим образом в полном объеме - выполнен комплекс работ по договору, результаты работ оформлены подписанными обеими сторонами актами КС-2 и справками КС-3 и сданы Истцу.

Истцом же в свою очередь работы приняты без замечаний, подписаны акты КС-2 и справки КС-3, работы оплачены. Принятие Истцом работ подтверждается материалами настоящего дела.

Кроме этого, Истец также не оспаривает факт сдачи ему комплекса работ и указывает, что Ответчик предъявил Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и акты выполненных Работ (КС-2) по Договору в том числе: КС-3 №5, КС-2 от 21.04.2022 г. на сумму 3 567 164,51 руб., КС-3 №6, КС-2 от 11.05.2022 г. на сумму 3 567 164,51 руб., КС-3 №7, КС-2 от 23.05.2022 г. на сумму 5 535 732,91 руб., КС-3 №8, КС-2 от 01.06.2022 г. на сумму 2 635 540,70руб., КС-3 №9, КС-2 от 04.08.2022 г. на сумму 7 556 689,44руб. 

Таким образом, работы, предусмотренные договором, были выполнены Ответчиком и приняты Истцом без замечаний, в связи, с чем правовых оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, результаты выполненных Ответчиком работ находились у Истца в эксплуатации на протяжении более чем год и у него в течение данного периода отсутствовали какие-либо замечания, как по качеству работ, так и по качеству материалов.

Как указывает Истец, именно весной 2023 года обнаружились дефекты в работах.

Между тем именно в данный период - весной 2023 (согласно материалам дела) Истец начал заключать договоры с третьими лицами (договор подряда на строительные работы № СМР300609/23 от 26.04.2023, договор подряда № 14/06-2023/СОСН от 27.06.2023 договор № 82/18 от 24.08.2023) на выполнение работ на объекте (на котором ранее выполнялись работы Ответчиком).

Указанное и объясняет причину не уведомления ранее Истцом Ответчика (согласно условиям пункта 7.2 договора) об обнаруженных дефектах. Информация о дефектах в работах возникла именно спустя значительный период эксплуатации объекта Истцом и после заключения договоров на выполнение работ с третьими лицами. Следовательно, причиной выявленных Истцом недостатков может быть как нарушение правил эксплуатации объекта Истцом, так и третьими лицами (с которыми Истец заключил договоры на выполнение работ).

Пунктом 6.17 договора стороны согласовали условие о том, что риски случайной гибели или случайного повреждения выполненных работ переходят от подрядчика к заказчику с момента подписания заказчиком акта о приёмки выполненных работ.

При этом, пунктом 7.3 договора установлено, что указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения со стороны Заказчика и/или третьих лиц, а также на случаи нарушения правил эксплуатации Заказчиком/Пользователем и/или третьими лицами.

ООО «Сис-Инвестиции», требуя взыскания денежных средств в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Монтажремстрой» работ, указывает, что весной 2023 года Истец обнаружил дефекты/неустранимые недостатки в предъявленных Ответчиком Работах, в том числе произошло подтопление подвала Объекта… Для обоснования доводов Истца, Истец обратился к ООО «Технадзор 77» (член саморегулируемой организации ассоциации «Национальное объединение изыскателей «Альянс Развитие» (СРО-И-046-3072019). Регистрационный номер (И-046-007733888020-0304) от 20.11.2020) для проведения независимой экспертизы.

Помимо этого, до составления ООО «Технадзор 77» технического заключения по обследованию объекта, Истцом были заключены на рассматриваемом объекте два договора на выполнение аналогичных работ по гидроизоляции помещений, в том числе и подвальных помещений: договор подряда на строительные работы № СМР300609/23 от 26.04.2023; договор подряда № 14/06- 2023/СОСН от 27.06.2023.

И после составления технического заключения Истцом был заключен также договор № 82/18 от 24.08.2023 на выполнение работ по устройству дренажной системы и ливневой канализации. Работы по данному договору также являются аналогичными работам, которые осуществлял Ответчик в рамках исполнения своих обязательств перед Истцом.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что Подрядчик гарантирует возможность непрерывной и нормальной эксплуатации Объекта в течение Гарантийного срока с момента передачи результатов Работ Заказчику. На недоработки, выявленные в этот период, составляется дефектный акт за подписью обеих Сторон. В акте приводится перечень недоработок и сроки их устранения.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что если в процессе Гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие эксплуатации Объекта и допущенные по вине Подрядчика, последний обязан их устранить за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки в соответствии с Рекламационными актами, составленными совместно Заказчиком и Подрядчиком. Для участия в составлении Рекламационных актов, фиксирующих дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, представитель Подрядчика обязан в течение 3 (трех) дней со дня получения письменного извещения Заказчика об обнаружении дефектов подписать вышеуказанный акт. Срок устранения дефектов не должен превышать 15 (пятнадцать) календарных дней.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Учитывая изложенные нормы права и условия договора, Истец обязан был при обнаружении недостатков известить об этом Ответчика и совместно с Ответчиком составить дефектный и рекламационные акты, а при возникновении разногласий - провести экспертизу. И только после этого - требовать от Ответчика устранения недостатков, а при неустранении Ответчиком недостатков - привлекать иных подрядчиков (третьих лиц).

Однако вместо этого, Истец, не уведомляя Ответчика о недостатках и не составляя рекламационного акта, сразу же привлекает иных подрядчиков (третьих лиц), которые выполняют аналогичные работы и только после этого (после выполнения третьими лицами каких-то работ) Истец проводит экспертизу без предварительного уведомления об этом Ответчика.

Поскольку экспертиза проведена уже после заключения договоров с третьими лицами, выполнившими работы на объекте, постольку нет никаких оснований утверждать, что недостатки возникли именно в работах, выполненных Ответчиком, а не этими третьими лицами.

Истец сам указывает на факт привлечения иных лиц для выполнения аналогичных работ, что подтверждается как содержанием искового заявления, так и материалами дела. В свою очередь уведомления Ответчика о выявлении недостатков в материалах дела нет, как и самого рекламационного акта.

Тем самым, Истец не требовал от Ответчика устранить недостатки, а просто обратился напрямую к иным лицам для выполнения работ. Ответчик был лишен возможности оперативного устранения недостатков (при их наличии).

Суд признает правомерным самостоятельное устранение заказчиком недостатков выполненных работ либо с привлечением третьих лиц, только если заказчик обращался с требованием об их устранении к подрядчику, но последний уклонился от исполнения этой обязанности.

В этой связи, исковые требования являются недоказанными и  необоснованными.

Истец также требует взыскать 5 396 370 руб. 34 коп., оплаченных Ответчику за некачественные работы.

Указанная сумма 5 396 370 руб. 34 коп. в экспертном заключении Истца отсутствует. В обоснование её размера Истцом в материалы дела представлен составленный Истцом перечень работ с суммами по работам и материалам.

ООО «Сис-Инвестиции» заявляет, что Ответчик выполнил Работы по Договору некачественно, использовал материалы, несогласованные сторонами по Договору, имеющие значительно низкую стоимость.

В качестве доказательств своего аргумента Истец ссылается на техническое заключение по обследованию объекта ООО «Технадзор 77», договор между ООО «Сис-Инвестиции» и ООО «Технадзор 77» на проведение досудебной экспертизы № 13/07/23 от 19.07.2023.

Между тем упомянутое техническое заключение по обследованию объекта не может быть принято в качестве доказательства «некачественного выполнения работ по договору» ввиду следующего.

Во-первых, в адрес Ответчика не поступало каких-либо уведомлений о дате и времени проведения экспертизы. В материалы дела также Истцом не представлено надлежащих доказательств об информировании Ответчика о дате и времени проведения экспертизы.

Тем самым нарушены права Ответчика, как подрядчика по договору, на участие в проведении экспертизы, возражение относительно обследования, постановку вопросов специалисту, их формулировку для выяснения всех необходимых вопросов по качеству выполненных работ и применяемого материала в процессе исполнения договора.

В связи с отсутствием Ответчика в процессе проведения экспертизы невозможно также и достоверно установить, какой именно объем работ был предъявлен Истцом специалисту для проведения оценки качества и кем этот объем работ был выполнен - Ответчиком или привлеченными Истцом третьими лицами (договоры с которыми заключены Истцом до проведения экспертизы).

Заключение экспертизы, которая проведена без привлечения подрядчика, не может рассматриваться как доказательство некачественности выполненных работ или завышения их объемов и стоимости.

Во-вторых, Истец указывает о проводимых на этом же объекте работах иными привлеченными им лицами.

Таким образом, после выполнения Ответчиком работ по договору и подписания Истцом актов выполненных работ от 21.04.2022, 11.05.2022, 23.05.2022, 01.06.2022, 04.08.2022 и до составления экспертного заключения (согласно странице 19 заключения, осмотр объекта проводился 18.07.2023), Истцом были заключены на рассматриваемом объекте два договора на выполнение аналогичных работ по гидроизоляции помещений, в том числе и подвальных помещений: договор подряда № СМРЗ00609/23 от 26.04.2023 (с ООО «Спецстрой»); договор подряда № 14/06- 2023/СОСН от 27.06.2023 (с ИИ ФИО3).

Поскольку экспертиза проведена уже после заключения договоров с третьими лицами, выполнившими работы на объекте, постольку нет никаких оснований утверждать, что недостатки возникли именно в тех работах, которые выполнил Ответчиком, а не в тех работах, которые выполнены третьими лицами.

При проведении обследования не учтены все изменения, произошедшие с объектом и результатом работ за период с 2021 по 2023 годы, в том числе возможные повреждения или ухудшение состояния как в процессе последующих работ третьими лицами, так и в процессе эксплуатации объекта.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства дела и поставленные перед специалистом вопросы (без разграничения исполнителя работ и без учета заключенных Истцом договоров с третьими лицами), представленное Истцом техническое заключение по обследованию объекта в рамках именно рассматриваемого дела - не отвечает требованиям относимости и допустимости (ст. 68 и ч.2 ст. 71 АПК РФ).

В-третьих, в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» дано разъяснение о том, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представленное Истцом техническое заключение по обследованию объекта является недопустимым доказательством по делу и не может быть положено в основу судебных актов.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании убытков в общей сумме 22 785 601,80 руб. заявлено не обоснованно.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными. 

Учитывая изложенное, решение суда подлежит изменению. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2024г. (резолютивная часть от 21.02.2024г.) по делу № А40-216589/23 изменить. 

Взыскать с ООО "МОНТАЖРЕМСТРОЙ" в пользу ООО "СИС-ИНВЕСТИЦИИ" неустойку в размере 708 731 руб. 05 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 4 204руб. 

В остальной части во взыскании неустойки оказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от   28.02.2024г. (резолютивная часть от 21.02.2024г.) по делу № А40-216589/23 оставить без изменения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                         Е.Е. Кузнецова

 

Судьи                                                                                                                  О.Н. Семикина           

 

                                                                                                                              А.Б. Семёнова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.