ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54287/2023

Дело № А40-20911/23

г. Москва

26 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Л.Г.Яковлевой 

судей:

И.В. Бекетовой, И.А, ФИО3, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

 ФГБОУ высшего образования "Московский Государственный Университет имени М.В.Ломоносова"

 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2023 по делу № А40-20911/23 

по заявлению ФГБОУ высшего образования "Московский Государственный Университет имени М.В.Ломоносова" 

к УФАС России по Москве 

третьи лица:1.ООО «ЭТП ГПБ», 2. ООО «Фактор безопасности» 

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

от третьих лиц

ФИО2 дов. от 25.05.2023;

не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова» (заявитель, МГУ им. М.В.Ломоносова, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 10.01.2023 №077/07/00-19503/2022.

Решением от 13.07.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 22.11.2022 Заказчиком на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию систем пожарной безопасности 1 ГУМа, 2 ГУМа и здания Фундаментальной библиотеки МГУ (12 мес) (223.0КЭФ.431;И53849).

Указанный конкурс проводился в рамках Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

В соответствии с протоколом №32211872690-1 подведения итогов конкурса заявке №3 от 07.12.2022 21:53:38 ООО «Фактор Безопасности» (третье лицо) было отказано в допуске «на основании пп. 2 пункта 2.8.1 части 2 Документации о проведении закупки (ДоЗ), что выразилось в следующем:

- Участник закупки не соответствует требованиям, установленным в подпункте 2 и пункта 1.1.6 части 1 ДоЗ, а именно отсутствие отрицательного опыта работы с Заказчиком.

- Участник имеет отрицательный опыт работы с Заказчиком: расторжение заключенного договора (№ 1148-223-2021 от 23.11.2021г) в связи с его неисполнением по вине поставщика и такое расторжение не оспорено в судебном порядке на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Полагая отклонение своей заявки неправомерным, третье лицо направило жалобу на действия Заказчика в Московское УФАС России.

Решением антимонопольного органа 10.01.2023 №077/07/00-19503/2022 жалоба ООО «Фактор Безопасности» признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных МГУ им. М.В.Ломоносова требований. 

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В рассматриваемом случае, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1.1.6 закупочной документации устанавливаются следующие квалификационные требования к участникам закупки:

и) отсутствие отрицательного опыта работы с Заказчиком: установлено (подтверждается участником в Форме 1 заявки). Под отрицательным опытом работы с Заказчиком подразумевается:

1. наличие неуплаченных штрафов и(или) неустоек, признанных арбитражным судом, на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

2. расторжение заключенного договора в связи с его полным или частичным неисполнением по вине поставщика (в том числе по обоюдному согласию сторон) если такое расторжение не оспорено в судебном порядке на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

При этом, в соответствии с пунктом 2.8.1 закупочной документации 2.8.1 Экспертная и Единая комиссии принимают решение об отказе в допуске заявки к участию в закупке и о признании заявки несоответствующей требованиям извещения о проведении закупки или документации о закупке в следующих случаях:

1) несоответствия заявки требованиям документации о закупке (извещения о проведении закупки - в случае запроса котировок), в том числе: по оформлению, содержанию (в том числе по описанию предмета закупки, соответствия участника квалификационным требованиям и предложению по критериям), составу и форме заявки;

2) несоответствия участника процедуры закупки требованиям, установленным в документации о закупке (извещения о проведении закупки - в случае запроса котировок). Включая его несоответствие квалификационным требованиям (если они установлены в документации о закупке (извещении о проведении закупки - в случае запроса котировок);

3) наличия в заявке недостоверных сведений, в том числе, подтверждающих квалификацию и опыт участника процедуры закупки, а также сведений о предлагаемом товаре, работе, услуге, об участнике закупки и его соответствии требованиям документации о закупке (извещения о проведении закупки - в случае запроса котировок).

Из материалов дела усматривается, что ООО «Фактор Безопасности», подавая заявку на участие в конкурсе, сообщило Заказчику о подаче искового заявления в Арбитражный суд города Москвы об обжаловании одностороннего отказа Заказчика от исполнения договора (№1148-223-2021 от 23.11.2021), указало номер дела в арбитражном суде города Москвы, направило скриншот письма от 07.12.2022 от государственного сервиса «Система арбитражных судов» о поступлении в систему подачи документов 06.12.2022 в 20:08 (МСК) искового заявления (статья 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с приложениями, которые получены и зарегистрированы Арбитражным судом 07.12.2022, в 11:10.

Требованиями закупочной документации под отрицательным опытом работы с Заказчиком подразумевается расторжение заключенного договора в связи с его полным или частичным неисполнением по вине поставщика (в том числе по обоюдному согласию сторон), если такое расторжение не оспорено в судебном порядке на момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком, а соответственно, правомерность расторжения договора именно по вине поставщика может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, направление одностороннего отказа от исполнения прошлого договора может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и иных, то есть отсутствие критериев обоснованности предъявленной претензии (неисполненных обязательств) позволит в подобной ситуации фактически произвольно отклонять участников.

Таким образом, как верно указал с уд первой инстанции, указанная неопределенность позволяет заказчику субъективно трактовать об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению.

Требования, установленные Заказчиком, не могут свидетельствовать о проявлении им осмотрительности при выборе контрагента, а приводят лишь к исключению из числа участников процедуры тех, которые могут принять участие в нем, но отказываются от подачи заявки ввиду создания Заказчиком препятствий к тому.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2023 по делу №А40-88644/2022, в котором суд отметил, что «...право заказчика по самостоятельному определению порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке не означает, что реализация этого права может осуществляться произвольно. Требования должны устанавливаться заказчиком таким образом, при котором объективно обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре».

Арбитражный суд Московского округа указал, что «предъявление требований в судебном порядке само по себе не означает того, что эти требования являются обоснованными и непременно будут удовлетворены судом и именно такой судебный акт в итоге вступит в законную силу».

В пункте 4 Обзора ВС РФ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Из буквального толкования подпункта 2 пункта 1.1.6 закупочной документации следует, что комиссия Заказчика по своему усмотрению к любому участнику применяет указанное положение.

Означенное также подтверждает, что указанная неопределенность позволяет заказчику субъективно трактовать об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

Вместе с тем в настоящем случае, отклонение заявки на основании подпункта 2 пункта 1.1.6 закупочной документации требование об отсутствии у участника Закупки на окончания подачи заявок отрицательного опыта работы с Заказчиком оценивается как субъективное усмотрение Заказчика, не соответствующее принципам, закрепленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

При оценке правомерности и объективности действий Заказчика по отклонению заявки участника необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена, и непосредственно заявкой отклоненного участника, то есть, оценка правомерности отклонения заявки в настоящем случае невозможна без исследования законности установления положений документации.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что в действиях Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова» имеются нарушения п. 2 ч. 1 ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы Университета.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2023 по делу № А40-20911/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Л.Г. Яковлева 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 ФИО3