ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-18693/2021

Дело №А40-185952/20

г.Москва

27 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2021 по делу №А40-185952/20 (149-1334)

по заявлению ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК»

к 1) Московскому УФАС России, 2) ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации»,

3) ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект» (в настоящее время – АО «Большая Строительная Компания»)

о признании незаконным решения, признании недействительными электронного аукциона, государственного контракта, 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчиков:

1) не явился, извещен;

2) ФИО4 по дов. от 24.03.2021;

3) ФИО5 по дов. от 02.02.2021;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России, Управление) от 14.09.2020 по делу №077/06/57-15306/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе; недействительными электронного аукциона на право заключения государственного контракта на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» (номер извещения 0373100061220000015), государственного контракта №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенного между ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» и ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект»; применении последствий недействительности сделки в виде прекращения действия государственного контракта №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенного между ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» и ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект», на будущее время.

Решением суда от 09.02.2021, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика – ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» (далее также – ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России») заявил ходатайство о процессуальной замене Федерального казенного учреждения «Объединенная дирекция единого заказчика Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» на правопреемника – Публично-правовую компанию «Единый заказчик в сфере строительства» (далее также – ППК «Единый заказчик»), созданного в связи с реорганизацией с одновременным сочетанием преобразования и слияния находящихся в ведении Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации федеральных казенных учреждений, в том числе ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России» (постановление Правительства РФ от 31.12.2020 №2395 «О публично-правовой компании "Единый заказчик в сфере строительства»).

В соответствии с ч.1 ст.48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает возможным произвести процессуальное правопреемство в порядке ст.48 АПК РФ, заменив ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России» на ППК «Единый заказчик».

Представитель третьих лиц – ППК «Единый заказчик» и ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект» (в настоящее время – АО «Большая Строительная Компания») в судебном заседании, а также в отзывах на жалобу, представленных в порядке ст.262 АПК РФ, возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества – без удовлетворения по изложенным в отзывах доводам.

Представитель заявителя и третьего лица – Московского УФАС России, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей третьих лиц, поддержавших свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» (далее также – аукцион). Номер извещения 0373100061220000015.

Согласно документации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru, заказчиком является ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России» (далее также – заказчик).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта указана в извещении о проведении аукциона и составляет 782 000 930 руб., включая НДС 20%.

В аукционе приняли участие: 1) ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК», 2) ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект», 3) ООО «АМДТЕХНОЛОГИИ».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.08.2020 №0373100061220000015-2 победителем признано ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК», а участником под номером 2 – ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект».

19.08.2020 в целях надлежащего оформления и предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии в адрес заказчика (по электронной почте) был направлен проект банковской гарантии для согласования (документ об отправке и получении прилагаем).

Между тем, как указывает заявитель, несмотря на факт получения соответствующего письма, заказчиком проигнорировано предложение заявителя о предварительном согласовании текста банковской гарантии.

20.08.2020, не получив ответа на письмо о предварительном согласовании текста банковской гарантии, Общество заключило договор о предоставлении банковской гарантии от 20.08.2020 №59-20/ДБГ-1Ф.5 и осуществило первоначальную оплату за выданную банковскую гарантию в размере 38 459, 06 руб.

24.08.2020 заказчик в адрес Общества направил проект контракта для подписания.

27.08.2020 при подписании государственного контракта Общество обнаружило необходимость заполнения в контракте пустых граф в п.5.4.43 и п.17.2.3, заполнило их и направило в адрес заказчика протокол разногласий к контракту, указав на наличие технической ошибки в графике производства работ с приложением банковской гарантии и выписки о размещении гарантии в реестре банковских гарантий.

02.09.2020 заказчик направил контракт на подписание участнику закупки (с учетом принятия изменений, внесенных протоколом разногласий и устранения ошибки в графике).

03.09.2020 контракт подписан Обществом.

Между тем 03.09.2020 аукционной комиссией составлен акт №1 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта от 03.09.2020 и протокол №1 признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона (далее также – протокол) (размещены в ЕИС 04.09.2020 16:14 (МСК)).

В качестве основания для составления означенных акта и протокола заказчик указал на факт несоответствия представленной банковской гарантии от 20.08.2020 №56-20/БГ-1Ф.5 (далее – банковская гарантия), выданной ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», требованиям п.2 ст.194 и п.1 ст.374 ГК РФ.

По мнению заказчика, несоответствие указанным нормам права заключается в наличии по тексту банковской гарантии следующего условия: «требование по гарантии должно быть получено гарантом до истечения указанного в гарантии срока ее действия», которое, по мнению заказчика, ограничивает срок предоставления требования по гарантии.

Не согласившись с решением аукционной комиссии об отказе в принятии банковской гарантии, Общество обратилось с жалобой антимонопольный орган.

По результатам проверки изложенных в жалобе Общества доводов Московским УФАС России принято решение от 14.09.2020 по делу №077/06/57-15306/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе, которым жалоба ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» признана необоснованной.

При этом антимонопольный орган согласился с действиями заказчика, указав на наличие у него правовых оснований для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации и принятия заказчиком решения от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В рассматриваемом случае совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности оспариваемого решения антимонопольного органа ввиду необоснованности жалобы Общества на действия заказчика по причине наличия в условиях предоставленной Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии положений, противоречащих требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон о контрактной системе).

Согласно ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

На основании ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе, включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе).

Как было указано выше, в настоящем случае в качестве обеспечения исполнения контракта Общество представило банковскую гарантию от 20.08.2020 №56-20/БГ-1Ф.5, выданную ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие».

В указанной банковской гарантии содержится пункт, согласно которому требование по гарантии должно быть получено гарантом до истечения указанного в гарантии срока ее действия.

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем согласно п.2 ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Следовательно, исходя из положений п.2 ст.374 ГК РФ, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, согласно п.2 ст.194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок.

Таким образом, учитывая совокупность применения означенных норм ГК РФ, отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе).

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

При таких данных спорная банковская гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта ввиду ее несоответствия требованиям аукционной документации, следовательно, действия заказчика в настоящем случае не противоречили требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания заказчика нарушившим требования упомянутого закона.

Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, дана надлежащая правовая оценка действий Общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к правомерному выводу о необоснованности жалобы Общества на действия заказчика.

В силу ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК.

В настоящем случае Обществом не представлено надлежащих доказательств того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований об оспаривании решения Московского УФАС России от 14.09.2020 по делу №077/06/57-15306/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе применительно к положениям ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Что касается требований Общества о признании недействительными электронного аукциона на право заключения государственного контракта на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» (номер извещения 0373100061220000015), государственного контракта №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенного между ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России» и ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект», и применении последствий недействительности сделки в виде прекращения действия государственного контракта №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенного между ФКУ «ОДЕЗ Минстроя России» и ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект», то суд первой инстанции также обоснованно указал, что данные требования удовлетворению не подлежат в связи со следующим.

Так, организация и порядок проведения торгов установлены ст.ст.447, 448 ГК РФ.

Согласно п.1 ст.449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

При рассмотрении настоящего дела наличие со стороны заказчика нарушений, которые могли бы привести к признанию аукциона недействительным, не установлено.

Обоснованность решения об отказе от заключения контракта с Обществом, принятого заказчиком, судом проверена.

Иных доводов в обоснование недействительности электронного аукциона Обществом не заявлено.

Государственный контракт №ПД-2020-24/1 от 16.09.2020 также заключен в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, также не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с изложенными в решении суда выводами, Общество не представляет доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.48, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

в порядке процессуального правопреемства произвести замену Федерального казенного учреждения «Объединенная дирекция единого заказчика Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» на правопреемника – Публично-правовую компанию «Единый заказчик в сфере строительства».

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2021 по делу №А40-185952/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Е.ФИО6

Судьи:С.ФИО7

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.