ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4868/2020

г. Киров

02 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола помощником судьи Орловой Д.М.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – ФИО2, действующей на основании доверенности от 15.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Солена»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 

по делу № А28-4868/2020,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Солена» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – муниципальное унитарное предприятие «Кировские тепловые сети» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Вятская дорожно-строительная компания» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Солена» (далее – заявитель, ООО «Солена», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 05.03.2020 № 043/07/3.2-137/2020, в соответствии с которым была признана необоснованной жалоба Общества на действия заказчика – муниципального унитарного предприятия «Кировские тепловые сети» при проведении открытого запроса котировок на поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А (извещение № 32008872380).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие «Кировские тепловые сети» (далее – Предприятие, МУП «Кировские тепловые сети»), общество с ограниченной ответственностью «Вятская дорожно-строительная компания» (далее – ООО «Вятская дорожно-строительная компания»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Солена» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что марка А, указанная в наименовании предмета закупки «концентрат минеральный «ГАЛИТ», не является каким-либо самостоятельным потребительским (функциональным) свойством, качеством товара; заказчик имел возможность составить описание предмета закупки с помощью таких измеримых и сопоставимых критериев, как максимальный размер частиц и процентное соотношение к массовой доле вещества. Акцентирует внимание, что в карте водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭЦ МУП «Кировские тепловые сети» указание на гранулометрический состав отсутствует, в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что наиболее полно потребностям заказчика удовлетворяет концентрат минеральный «ГАЛИТ» именно марки А по причине его гранулометрического состава является бездоказательным. С учетом изложенного считает, что заказчиком не соблюдены требования к описанию предмета закупки, что привело к ограничению числа потенциальных участников торгов и, как следствие, к нарушению требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

Антимонопольный орган и МУП «Кировские тепловые сети» представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых отразили, что не усматривают правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, просят в удовлетворении жалобы отказать. Ответчик отмечает, что заявителем не представлены доказательства ограничения количества участников закупки, равно как и отсутствия у заказчика потребности в товаре именно с указанным Предприятием в наименовании предмета закупки обозначением.

Более подробно позиции сторон и третьего лица – МУП «Кировские тепловые сети» со ссылками на нормы действующего законодательства, а также фактические обстоятельства дела изложены в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

ООО «Вятская дорожно-строительная компания» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 23.09.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 24.09.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС поддержал занятую по делу позицию. 

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.02.2020 в УФАС поступила жалоба ООО «Солена» (вх. № 999 от 17.02.2020)  на действия заказчика МУП «Кировские тепловые сети» при проведении открытого запроса котировок на поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А. В жалобе Общество обратило внимание, что содержащиеся в извещении требования к закупаемому продукту ограничивают круг возможных участников закупки в связи с указанием в наименовании предмета закупки на марку А, в то время как продукция отдельных производителей, имеющая физико-химические показатели, соответствующие показателям, приводимым в техническом задании заказчика, не имеет данной марки, что может свидетельствовать об указании в извещении об осуществлении запроса котировок на продукцию единственного производителя – публичного акционерного общества «Уралкалий», изготавливающего концентрат минеральный «ГАЛИТ» по ТУ 2111-044-00203944-2011, в том числе с присвоением марки А. При этом возможность поставки эквивалентной продукции Предприятием не предусмотрена. Жалоба заявителя рассмотрена ответчиком в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). 

В ходе рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом установлено, что 12.02.2020 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении открытого запроса котировок №32008872380 на поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А. Заказчиком выступило МУП «Кировские тепловые сети». Начальная (максимальная) цена договора – 1 780 299 рублей с учетом НДС. Дата и время окончания подачи заявок – 19.02.2020 в 12 часов 00 минут.

К извещению от 12.02.2020 приложен проект договора на поставку обозначенного товара, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке в силу пункта 5.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг муниципального унитарного предприятия «Кировские тепловые сети», утвержденного директором Предприятия 14.08.2019. В соответствии с пунктом 7 извещения от 12.02.2020 определение качественных характеристик предмета закупки осуществляется в соответствии с приложением к договору.

Описание предмета закупки содержится в техническом задании – приложении № 1 к договору на поставку, согласно которому заказчику требуется концентрат минеральный «ГАЛИТ»: марка А, кристаллический продукт, массовая доля хлористого натрия не менее 97 %, массовая доля нерастворимого в воде остатка не более 0,6 %, массовая доля Mg2+ не более 0,1 %, 300 тонн.

Из содержания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок №3/2020 от 20.02.2020 следует, что на участие в закупке подано две котировочные заявки, признанные соответствующими требованиям законодательства. По результатам рассмотрения котировочных заявок победителем признано ООО «Вятская дорожно-строительная компания».

По итогам рассмотрения жалобы комиссия УФАС приняла решение от 05.03.2020 № 043/07/3.2-137/2020, которым признала жалобу ООО «Солена» необоснованной, указав на то, что требование к предмету закупки в виде марки А согласуется с содержанием карты водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭЦ МУП «Кировские тепловые сети», которой предусмотрено использование для фильтра очистки воды концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А, потребность в установлении подобной характеристики товара Предприятием обоснована; поскольку предметом закупки является поставка соответствующего товара, а не его производство, поставщиком может выступать любое заинтересованное лицо, доказательств невозможности поставки товара, необходимого заказчику, заявителем не представлено. Ограничения количества участников закупки антимонопольным органом не выявлено.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, аргументированно отклонил доводы Общества о том, что указание на марку А в извещении об осуществлении запроса котировок не относится к требованиям к качественным характеристикам товара и сужает круг участников закупки, отразив, что заказчик вправе включить в извещение, а также в необходимой степени детализировать такие характеристики и требования к товарам, которые отвечают его потребностям, являются необходимыми для выполнения соответствующих функций.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и  представленных отзывов на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Исходя из содержания части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из материалов настоящего дела видно, что ООО «Солена», обратившееся в УФАС в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с жалобой на действия заказчика, не подавало котировочную заявку. Оспаривая действия Предприятия, Общество сослалось на нарушение предусмотренного законодательством порядка проведения торгов, указав на то, что описание предмета закупки, данное МУП «Кировские тепловые сети», создает необоснованное ограничение круга потенциальных участников торгов. Доводы, изложенные в жалобе и дополнениях к ней, поданных в антимонопольный орган, относятся к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов (применительно к части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

На основании части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе такими принципами как информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Часть 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ содержит положение, исходя из содержания которого следует, что при проведении запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности, создание участнику (нескольким участникам) запроса котировок преимущественных условий участия в запросе котировок, если иное не установлено федеральным законом.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением ряда случаев, приведенных в настоящей статье.

В соответствии с пунктом 5.2.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг муниципального унитарного предприятия «Кировские тепловые сети» в перечень сведений, подлежащих отражению в извещении о проведении запроса котировок, должны быть включены сведения, указанные в пункте 1.8.2 настоящего Положения, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, его безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. 

Как установлено антимонопольным органом и подтверждено материалами дела, соответствующее указание на марку закупаемого вещества обусловлено потребностью МУП «Кировские тепловые сети», подтвержденной картой водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭС МУП «КТС». Данная карта определяет индивидуальные условия работы оборудования, способствует функционированию без повреждения входящих в его состав элементов. Эксплуатация оборудования должна осуществляться в точном соответствии с представленной в карте информацией, отступление от приводимых в ней данных может стать причиной выхода из строя установки.

Пункт 2.7 карты водно-химического режима водоподготовительной установки для работы паровых котлов ТЭС МУП «КТС» указывает на необходимость применения концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А.

В возражениях на жалобу ООО «Солена» от 21.02.2020, представленных в антимонопольный орган, Предприятие в обоснование правомерности установления требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, обращало внимание на то, что отличие концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А от иных марок проводится по гранулометрическому составу, и, как следствие, периоду растворения в воде, присутствию в составе дополнительных примесей и количеству нерастворимого осадка.

Как верно отмечено судом первой инстанции, принимая во внимание то обстоятельство, что закупка организована с целью обеспечения деятельности заказчика, связанной с эксплуатацией технически сложного комплекса водоподготовительной установки, запрос характеристик вещества, используемого в данной установке, согласно сопроводительной технической документации к указанной установке, является обоснованным.

Доводы ООО «Солена» о несоблюдении Предприятием требований Закона № 223-ФЗ к описанию предмета закупки, а также об ограничении действиями заказчика круга потенциальных участников запроса котировок, рассмотрены и подлежат отклонению на основании следующего. 

Проанализировав котировочную документацию, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требования к качеству, свойствам товара, являющиеся значимыми для Предприятия, определены и детализированы заказчиком самостоятельно, исходя из его потребностей. Указанная МУП «Кировские тепловые сети» характеристика товара позволила наиболее точно описать требования заказчика к предмету закупки, нарушений требований статей 3, 4 Закона о закупках, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры предмета закупки, которые являются определяющими для него. При этом указание Предприятием особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы МУП «Кировские тепловые сети» с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Предъявленные заказчиком требования к поставляемому товару в равной степени распространяются на всех участников запроса котировок, ввиду чего любое лицо обладает возможностью закупить и поставить требуемый товар.Отсутствие у отдельных лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении Предприятием прав этих лиц, а также об ограничении числа участников торгов. Заявителем жалобы не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих невозможность поставить товар, указанный в извещении об осуществлении запроса котировок.

Также следует отметить, что согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок №3/2020 от 20.02.2020 на участие в закупке юридическими лицами, готовыми осуществить поставку концентрата минерального «ГАЛИТ» марки А, было подано две котировочных заявки, при этом обе заявки признаны соответствующими требованиям законодательства. 

Исходя из имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указание заказчиком в извещении о запросе котировок на марку А свидетельствует о требовании к гранулометрическому составу товара (степени помола), обоснованному техническими условиями его использования в водоподготовительной установке и являющемуся качественной характеристикой вещества.

Совокупность изложенных обстоятельств свидетельствует о соблюдении заказчиком императивно установленных Законом № 223-ФЗ требований, предъявляемых к описанию предмета закупки, а также принципов закупочной деятельности.

Обстоятельства, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иных выводов из материалов настоящего дела апелляционный суд не усматривает.

При принятии решения антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных законом полномочий при наличии к тому достаточных оснований.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС от 05.03.2020 № 043/07/3.2-137/2020 недействительным. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

При изложенных обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Солена» – без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 10.09.2020 № 1443 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2020 по делу №А28-4868/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Солена» – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Солена» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (полторы тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.09.2020 № 1443. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области. 

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

                               Г.Г. Ившина

Судьи         

                                ФИО3

                                ФИО1