ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-12293/2016

г. Киров

07 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судейПоляшовой Т.М., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца ФИО3, действующей на основании доверенности от 13.01.2017,

представителя ответчика ФИО4, действующего на основании доверенности от 18.07.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 13.06.2017 по делу № А28-12293/2016, принятое судом в составе судьи Шилоносовой В.А., 

по иску открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства "Коммунальник" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

с участием в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Восточная энергетическая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

федерального бюджетного учреждения  "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

установил:

открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее – истец, Общество, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к муниципальному казенному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства "Коммунальник" (далее – ответчик, Предприятие) о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 N 2-47/227, за март-май, июль 2016 года в размере 760 860 рублей 78 копеек.

Определениями от 10.11.2016, от 06.12.2016 Арбитражный суд Кировской области привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Восточная энергетическая компания" (далее − ООО "ВЭК"), федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области (далее − ФБУ "Кировский ЦСМ").

Заявлением от 25.01.2016 истец отказался от исковых требований в части взыскания 142 562 рублей 53 копеек задолженности за июль 2016 года, просил взыскать долг за март - май 2016 года в размере 618 298 рублей 25 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 13.06.2017 производство по делу в части взыскания 142 562 рублей 53 копеек задолженности за июль 2016 года прекращено, с ответчика в пользу истца взыскано 120 655 рублей 84 копейки задолженности за март - май 2016 года по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, от 20.11.2012 N 2-47/227, 2 886 рублей 78 копеек расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить исковые требования Общества в полном объеме. Заявитель считает вывод суда первой инстанции о наличии производственной неисправности прибора учета несоответствующим обстоятельствам дела. Ссылается на то, что акты о замене приборов учета, установленных на фидерах № 18, 36, составлены без нарушения установленного порядка замены и допуска приборов учета в эксплуатацию; ответчик признает объем электроэнергии, потребленной до октября 2015 года. Составление акта о замене данных приборов учета без участия гарантирующего поставщика в отсутствие его возражений не является нарушением установленного порядка замены приборов учета, поэтому вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемые приборы учета процедуру допуска в эксплуатацию с проведением всех необходимых проверочных мероприятий и измерений не прошли, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Доказательства неисправности приборов учета не были представлены в материалы дела. Заявитель полагает, что вывод суда первой инстанции о неисправности приборов учета в период с марта по май 2016 года противоречит свидетельствам о поверке ФБУ «Кировский ЦСМ» от 11.02.2016 № 65-40/6520-8, № 65-40/6520-9 на счетчики электрической энергии и свидетельствам о поверке на трансформаторы тока № 65-31/6520-17, № 65-31/6520-19, № 65-31/6520-18, № 65-31/6502-20. Поверка счетчиков электрической энергии и трансформаторов тока, указанных в данных свидетельствах о поверке, осуществлена в соответствии с государственной системой обеспечения единства измерений, а именно в соответствии с ГОСТом 8.217-2003. Представителями ФБУ «Кировский ЦСМ» в суде первой инстанции данный факт не опровергался и сомнений о неисправности приборов учета на момент выдачи свидетельств о поверке приборов учета не высказывалось. Таким образом, истцом документально подтверждено, что указанные приборы учета на период март-май 2016 года являлись исправными и подлежащими для коммерческого применения. Прибор учета ЦЭ6803В № 007107083000002 признан непригодным по результатам поверки ФБУ «Кировский ЦСМ» 26.09.2016, и только с момента выдачи извещения о непригодности к применению прибор учета должен быть изъят из эксплуатации и не может использоваться в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. Данная позиция также была изложена в пояснениях от 16.01.2017 представителем ФБУ «Кировский ЦСМ». Выводы о том, что неисправность прибора учета является заводским дефектом, не подтверждены документально и не могут быть приняты судом в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению истца,  данные о визуальном осмотре и проверке путем подсчета импульсов не могут служить доказательством неисправности прибора учета. Также Общество указывает, что судом первой инстанции не дана оценка представленным истцом документальным подтверждениям и пояснениям об отсутствии превышения объемов поступления в сеть по фидерам № 36, 18 в спорном периоде по сравнению с показателями аналогичных периодов прошлых лет; приняты во внимание только заявления ответчика о превышении объемов поступления в сеть электрической энергии по фидерам № 36, 18 в сравнительном анализе с предыдущими периодами. Заявителем неоднократно опровергались данные о превышении объемов поступления электрической энергии в сети ответчика и указывалось на то, что поступление в электрические сети Предприятия осуществляется от фидеров № 18 и № 36 ПС «Восток-ОХЗ» (сетевая организация − ООО «ВЭК», фидеров № 4, 17 РП-5 (сетевая организация − ООО «Востокэнерго). Объем поступившей электрической энергии в сети ответчика от сетевой организации ООО «ВЭК» указан в интегральных актах учета перетоков электрической энергии между ООО «ВЭК» и Предприятием. Схема питания ТП 6/0,4 кВ, подключенных к фидерам № 18 и 36, является кольцевой, то есть питание может быть подано на каждую из ТП 6/0,4 кВ как с фидера № 36, так и с фидера № 18. Таким образом, сравнение поступления в сеть отдельно по каждому из вышеуказанных фидеров, как это было сделано ответчиком и представлено в виде графиков в материалы дела, в сравнении с предыдущими годами является некорректным, так как необходимо сравнивать поступление в сеть в сумме по двум фидерам. Заявитель утверждает, что непредставление ООО «ВЭК» спорного прибора учета не должно было повлечь такие последствия, как частичный отказ в удовлетворении исковых требований. Кроме того, как полагает истец, непредставление прибора учета не является доказательством его неисправности. Также Общество обращает внимание на то, что по спору между заявителем и ответчиком по аналогичному спору по делу № А28-6245/2016 было вынесено решение в пользу Общества, суд апелляционной инстанции оставил данное решение без изменения, указав на тот факт, что в спорный период не было установлено и материалами дела не подтверждено, что прибор учета являлся неисправным.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; указывает, что согласно пояснениям ФБУ «Кировский ЦСМ» дефект счетного механизма прибора учета, стоящего на фидере № 18, имеет переменный (случайный) характер, может проявляться и исчезать, является заводским дефектом, в связи с чем в период с мая по октябрь 2015 года существенно видимых отклонений по сравнению с предыдущими периодами (2013-2014 гг.)  ответчиком не было выявлено. Исходя из этого, ответчик подписывал полученные интегральные акты до того момента, когда потери электроэнергии увеличились в три раза по сравнению с предыдущими аналогичными периодами. Заявитель указывает, что работником самого истца ФИО5 в январе 2016 года была проведена проверка приборов учета на фидерах № 18, 36, по результатам которой были составлены акты о неисправности счетного механизма на приборе учета, стоявшего на фидере № 18, а также отмечено отсутствие свидетельств о поверке обоих приборов учета. Работник истца был вызван в заседание суда первой инстанции в качестве свидетеля и при допросе подтвердил, что при проведении проверки он выявил неисправность счетного механизма путем подсчета импульсов (миганий): после определенного количества импульсов счетный механизм должен отобразить количественное изменение показаний прошедшей электрической энергии. Ответчик отмечает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции представителями ФБУ «Кировский ЦСМ» даны пояснения по поводу работы счетчиков до поверки и после нее, конкретная дата выхода из строя прибора учета ими названа не была, вместе с тем, они указали, что не исключают того обстоятельства, что при проведении проверки в январе 2016 года работником истца был выявлен дефект счетного механизма. Относительно довода истца о том, что прибор учета может быть признан неисправным только с момента выдачи извещения о непригодности к применению прибора учета, ответчик указывает, что неоднократно обращался к вышестоящей сетевой организации − ООО «ВЭК» с просьбой допустить представителей сторон для проведения проверки приборов учета, но с октября 2015 года по 25.01.2016 ответа от ООО «ВЭК» не поступало, поэтому в полученных интегральных актах ответчик вместо подписи указывал возражения по поводу неверного расчета потерь. 28.01.2016 специалистами истца по заявке ответчика была проведена проверка узлов учета в связи завышенными показаниями электросчетчиков. По результатам проверки были оформлены акты с заключением, что оба узла учета не могут являться коммерческими: узел учета в фидере № 18 из-за отсутствия свидетельства о поверке трансформаторов тока, узел учета фидера № 36 из-за отсутствия свидетельства о поверке трансформаторов тока и из-за неисправности счетного механизма. Предприятие указывает, что им были предприняты меры для установления причины завышенных показаний приборов учета.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, ответили на вопросы суда.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Обществом (гарантирующий поставщик) и Предприятием (сетевая организация) заключен договор купли-продажи электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 № 2-47/227 (далее − договор), в соответствии с пунктом 2.1 которого гарантирующий поставщик обязуется продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация обязуется принять (купить) и оплатить эту электрическую энергию (мощность) на условиях договора. Объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением № 3 к договору (пункт 2.1 договора).

Расчетным периодом для оплаты электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, является один месяц (пункт 6.2 договора).

Пунктом 6.3 договора определено, что расчеты за электрическую энергию (мощность), приобретаемую в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, производятся в следующем порядке:

- 30 процентов стоимости электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

- 40 процентов стоимости электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

- стоимость объема покупки электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных сетевой организацией в качестве оплаты электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В силу пункта 8.1 договора он вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 24 часов 31.12.2015 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует предложения одной из сторон о его прекращении или изменении либо о заключении  нового договора.

В приложении № 1 к договору определены точки приема электрической энергии в сеть покупателя, в том числе подключенные к ПС «ОХЗ» 110/6 кВ в3 ЗРУ 6 кВ ф.18 и ПС «ОХЗ» 110/6 кВ в4 ЗРУ 6 кВ ф.36 с установкой групп учета на фидерах 18 и 36 соответственно в ЗРУ-6кВ ПС «ОХЗ» 110/6 кВ.

В приложении № 3 к договору регламентирован порядок определения объема и расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях.

В приложении № 5 к договору сторонами согласован регламент формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сетей покупателя. 

Во исполнение условий договора истец в период с марта по май 2016 года в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях поставлял ответчику электрическую энергию, что подтверждается представленными в материалы дела интегральными актами учета перетоков электрической энергии за март-май 2016 года (л.д. 45-53).

Указанные интегральные акты учета перетоков электроэнергии за спорный период подписаны без разногласий со стороны ответчика в отношении объемов электроэнергии, принятых от ООО "Востокэнерго", ПАО "МРСК Центра и Приволжья". Интегральные акты учета перетоков электроэнергии с ООО "ВЭК", ответчиком не подписаны, Предприятием сделаны отметки о том, что на основании актов проверки приборов учета от 28.01.2016 на фидерах №№ 18,36 данные акты являются недействительными.

Для оплаты поставленной электроэнергии истец выставил ответчику счета-фактуры от 31.03.2016 № 0004437/0101 на сумму 314 324 рубля 88 копеек, от 30.04.2016 № 0005658/0101 на сумму 184 042 рубля 26 копеек, от 31.05.20165 № 0007496/0101 на сумму 119 931 рубль 11 копеек (л.д. 37-39).

В связи с  неоплатой выставленных счетов-фактур Общество 22.08.2016 направило в адрес Предприятия претензию от 16.08.2016 № 70300-16-00265 (л.д. 61-62), в которой указало на наличие задолженности за март-май 2016 года в размере 618 298 рублей 25 копеек и предложило погасить ее в течение семи дней со дня получения претензии. Претензия получена ответчиком согласно почтовому уведомлению 23.08.2016 (л.д. 65).

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Кировской области с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательство ответчика по оплате стоимости электрической энергии, составляющей объем потерь в его электрических сетях,  основано на подписанном сторонами договоре.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее – Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее − Основные положения N 442), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее − Правила N 861).

В пункте 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с абзацем 4 пункта 4 Основных положений N 442, сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства; в этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Как установлено в абзаце 1 пункта 128 Основных положений N 442, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III этого документа.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3. Расчетные и контрольные приборы учета указываются в договоре энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), оказания услуг по передаче электрической энергии (пункт 158 основных положений N 442).

Во исполнение требований действующего законодательства согласовали в приложении N 8 к договору расчетные приборы учета, по которым истцом и третьим лицом произведен расчет объемов поступившей/переданной электрической энергии.

Разногласия сторон по делу сводятся к способу определения объема электроэнергии, поступившей в сеть ответчика от ООО "ВЭК" с ГПП 110/6 кВ ЗРУ-6 кВ фидеры № 18, 36, который должен быть использован в расчете объема покупки электрической энергии для компенсации потерь. По мнению истца, указанный объем должен определяться в соответствии с показаниями приборов учета, установленных на указанных фидерах. Ответчик считает, что объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, должен быть определен расчетным способом, поскольку прибор учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 на фидере № 36 в спорный период являлся непригодным для коммерческого учета электрической энергии.

Относительно указанных разногласий материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

В мае 2015 года на ЗРУ-6кВ, электроснабжение которого осуществляется от ГПП 110/6 кВ, находящегося на балансе ООО "ВЭК", была произведена замена приборов учета, установленных на фидерах № 18 и 36, установлены счетчики ЦЭ 6803В N 007107083000002 (фидер N 36), ЦЭ 6803В N 007107083000007 (фидер N 18), о чем составлены соответствующие акты от 25.05.2015 (л.д. 92-93), подписанные представителями Предприятия и ООО "ВЭК".

Как следует из пояснений Предприятия, обнаружив с октября 2015 года увеличение отпуска электроэнергии с фидеров № 18 и 36 подстанции ГПП 110/6, принадлежащей ООО "ВЭК", оно неоднократно обращалось к ООО "ВЭК" с просьбой допустить представителей истца и ответчика для проведения проверки приборов учета.

Письмом от 25.01.2016 № 5 (представлено в электронном виде) ООО "ВЭК" разрешило проверку приборов учета электроэнергии на ГПП 110/6 кВ фидеров №№ 18, 36 специалистами истца.

По результатам проверки сотрудниками истца составлены акты проверки приборов учета от 28.01.2016 (представлены в электронном виде), согласно которым у прибора учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 (фидер N 36) неисправен счетный механизм электросчетчика, отсутствует свидетельство о поверке трансформатора тока, которое также отсутствует у прибора учета ЦЭ 6803В N 007107083000007 (фидер N 18), в связи с чем электросчетчики не могут использоваться для коммерческого учета.

Судом первой инстанции установлено и имеющимися в материалах дела доказательствами не опровергнуто, что ремонт электросчетчика ЦЭ 6803В N 007107083000002 (фидер N 36) не производился.

Ответчик направил в адрес истца претензию от 01.02.2016 № 64 (представлена в электронном виде), в которой просил отозвать счета с момента введения в эксплуатацию данных электросчетчиков, сделать перерасчет в связи с тем, что приборы учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 и ЦЭ 6803В N 007107083000007 не могут использоваться для коммерческого расчета.

11.02.2016 ФБУ "Кировский ЦСМ" произведена поверка вышеуказанных электросчетчиков и трансформаторов тока, выданы свидетельства о поверке (л.д. 94-95, 125-126), согласно которым счетчики признаны соответствующими метрологическим требованиям, пригодными к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

Письмом от 21.03.2016 № 157 (л.д. 131) Предприятие просило ООО «ВЭК» дать разрешение на повторную проверку приборов учета электроэнергии на ГПП 110/6 кВ фидеров № 18, 36 в марте 2016 года. Согласно отметке на письме получен отказ по телефону от главного энергетика ООО «Восток».

24.05.2016 истцом получена повторная претензия ответчика от 06.05.2016 № 227 (представлена в электронном виде), в которой указало, что счета за февраль и март 2016 года приняты к учету Предприятием быть не могут по причине того, что приборы учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 и ЦЭ 6803В N 007107083000007 не могут использоваться для коммерческого расчета.

В ответе на претензию от 26.05.2016 № 70300-16-00181 (представлен в электронном виде) истец сообщил ответчику о том, что в феврале 2016 года ООО «ВЭК» были представлены свидетельства о поверке, оформленные ФБУ "Кировский ЦСМ", в соответствии с которыми счетчики ЦЭ 6803В N 007107083000002 и ЦЭ 6803В N 007107083000007 и трансформаторы тока признаны пригодными к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в связи с чем отказал в удовлетворении претензии.

Согласно пояснениям ответчика с 02.06.2016 вся нагрузка с фидера N 36 была переведена на фидер N 18, после чего показатели поступления электрической энергии из сетей ООО "ВЭК" пришли в соответствие с аналогичными показателями прошлых периодов.

Письмом от 05.09.2016 N 531 (представлено в электронном виде) ответчик просил истца и ООО "ВЭК" в связи с подготовкой к отопительному сезону 2016-2017 гг. произвести проверку узлов учета электрической энергии на головной подстанции 110/6.0 кВ фидеры 18,36.

В ходе проверки приборов учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 и ЦЭ 6803В N 007107083000007, произведенной с участием сотрудника истца, представителей ответчика и ООО «ВЭК», был произведен только их визуальный осмотр, инструментальная проверка не производилась по причине того, что не был обеспечен допуск для подключения энергомонитора к приборам учета, что отражено в актах проверки приборов учета от 15.09.2016 (представлены в электронном виде).

Письмом от 15.09.2016 № 561 (представлено в электронном виде) Предприятие просило объяснить причину недопуска работников Общества для проведения инструментальной проверки в срок до 22.09.2016.

Письмом от 19.09.2016 № 566 (представлено в электронном виде) Предприятие просило ФБУ "Кировский ЦСМ" подтвердить достоверность свидетельств о поверке электросчетчиков и трансформаторов тока, выданных 11.02.2016 в связи с тем, что показания приборов учета до сих пор являются завышенными.

26.09.2016 по итогам поверки счетчика электроэнергии ЦЭ 6803В N 007107083000002 (фидер N 36) ФБУ "Кировский ЦСМ" составлен протокол (л.д. 169-170), согласно которому работа счетного механизма и испытательного выхода не соответствует требованиям 7.3.2 МП, счетчик не пригоден к применению, выдано извещение о непригодности N 65-40/6524-451.

Письмом от 28.09.2016 № 587 (представлено в электронном виде)  ответчик просил ООО «ВЭК» произвести работы по замене электросчетчика в связи с поступившей от ФБУ "Кировский ЦСМ" информацией о выдаче предписания о замене электросчетчика ЦЭ 6803В N 007107083000002 в присутствии представителя истца и ответчика.

В материалы дела представлено (в электронном виде) уведомление ООО "ВЭК" от 06.10.2016, адресованное ответчику, о замене 07.10.2016  прибора учета ЦЭ 6803В N 007107083000002 в связи с выходом из строя (поломкой).

 В соответствии с актом допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию от 07.10.2016 (представлен в электронном виде) на фидере N 36 снят прибор учета ЦЭ 6803В N 007107083000002, установлен Меркурий 230АМ-00 N 22663716. Акт подписан представителем ООО "ВЭК".

Согласно пояснениям ФБУ "Кировский ЦСМ" (л.д. 147-148) 26.09.2016 в ФБУ "Кировский ЦСМ" был представлен на внеочередную поверку счетчик электрической энергии ЦЭ6803В N 007107083000002, по результатам которой он признан непригодным к применению, выдано извещение о непригодности от 26.09.2016 № 65-40/6524-451. Причина непригодности – неисправность счетного механизма, данный дефект имеет переменный (случайный) характер, то есть он может проявляться и может исчезать; это заводской дефект счетчика.

По ходатайству ответчика судом допрошен в качестве свидетеля ведущий инженер энергоинспекции центрального отделения Общества ФИО5, проводивший 28.01.2016 проверку спорного прибора учета. Свидетель пояснил, что проводилась инструментальная и визуальная проверка прибора учета, расположенного на фидере N 36. В ходе инструментальной проверки замечаний не выявлено. Визуальная проверка проводилась путем подсчета импульсов (миганий): после определенного количества импульсов счетный механизм должен отобразить количественное изменение показаний прошедшей электрической энергии. Один или два раза было обнаружено несоответствие между количеством прошедших импульсов и отображением информации о количестве поступившей электроэнергии на счетчике; несколько раз изменения показаний счетчика соответствовали количеству прошедших импульсов. Поскольку были обнаружены факты несоответствия между прошедшими импульсами и показаниями прибора учета, в акте было указано, что имеется неисправность счетного механизма.

В связи с наличием сомнений у ответчика по поводу правильности работы прибора учета ЦЭ 6803В N 007107083000002, учитывая противоречия в результатах проведенных проверок работы прибора учета, ответчик ходатайствовал о проведении судебной электротехнической экспертизы по определению работоспособности спорного счетчика электроэнергии.

По причине отсутствия в деле объекта исследования в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции определением от 26.01.2017 истребовал у ООО "ВЭК" спорный демонтированный прибор учета − электросчетчик ЦЭ6803В N 007107083000002. В сроки, указанные в определении третье лицо требование суда не исполнило, счетчик не представило, также не известило суд о невозможности представить вообще или в назначенный срок истребуемое доказательство, не указало причин непредставления доказательства, в связи с чем определением от 17.02.2017 на ООО "ВЭК" наложен судебный штраф, установлен новый срок, в течение которого в суд должно быть представлено истребуемое доказательство.

В отзыве на иск, поступившем в суд первой инстанции 03.04.2017, ООО "ВЭК" сообщило, что электросчетчик ЦЭ6803В N 007107083000002 был поврежден 04.10.2016 неустановленным лицом, а также уведомило о невозможности предоставить истребованный счетчик, поскольку он является собственностью ООО "Топливные ресурсы".

В связи с объективной невозможностью проведения судебной экспертизы по причине отсутствия объекта исследования ходатайство ответчика было отклонено судом, дело рассмотрено судом по имеющимся доказательствам.

Оценив на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии производственной неисправности прибора учета ЦЭ6803В N 007107083000002, в связи с чем удовлетворил исковые требования Общества частично 

При этом суд первой инстанции учел наличие в деле доказательств об уклонении ООО "ВЭК" от допуска представителей сторон для проведения осмотра и инструментальной проверки спорных приборов учета; процессуальное поведение указанного лица при рассмотрении настоящего дела, не обеспечившего явку по требованию суда, не исполнившего повторное определение суда об истребовании для проведения судебной экспертизы прибора учета ЦЭ 6803В N 007107083000002.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции о том, что в заявленный период показания спорного прибора учета не могут быть приняты к расчету.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции получены объяснения ФБУ "Кировский ЦСМ" – некоммерческой организации, созданной для выполнения работ и (или) оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации функций Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в сферах технического регулирования и обеспечения единства измерений в Кировской области,  не являющейся заинтересованной в исходе дела, согласно которым в ходе внеочередной поверки спорного прибора учета была выявлена его неисправность, имеющая заводской дефект (то есть имевшая место с начала его эксплуатации), при этом данный дефект имеет переменный (случайный) характер.

В связи с данными обстоятельствами ФБУ «Кировский ЦСМ» в адрес ООО «ВЭК» было направлено извещение о непригодности средства измерения к применению, что послужило основанием для замены спорного прибора учета.

В силу положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные объяснения  являются доказательствами по делу, иными участвующими в деле достоверность данных объяснений не опровергнута; выводы представителей ФБУ "Кировский ЦСМ" не являются предположительными, в связи с чем данное доказательство отвечает признаку достаточности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Одним из способов всесторонней объективной проверки доказательств является сопоставление доказательств друг с другом и доказывание достоверности одних доказательств через их одновременное сопоставление с иными доказательствами.

Истец, указывая на необходимость применения при расчетах сторон показаний спорного прибора учета, ссылается на свидетельство о поверке от 11.02.2016, выданное ФБУ «Кировский ЦСМ», вместе с тем, данное доказательство пригодности, по мнению заявителя, спорного прибора учета к коммерческому учету электроэнергии с учетом объяснений ФБУ «Кировский ЦСМ» о переменном характере проявления заводского дефекта прибора учета, а также установленной 28.01.2016 сотрудниками истца неисправности счетного механизма прибора учета, поведения ООО «ВЭК», выразившегося в уклонении от допуска представителей сторон для проверки прибора учета и представления его для проведения судебной экспертизы, не может быть положено в основу решения суда в силу общих правил оценки доказательств, установленных процессуальным законодательством, в частности, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 6 пункта 145 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с настоящим документом, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, критически оценившего отказ от предоставления спорного прибора учета на исследование со ссылкой на принадлежность иному лицу, учитывая факт его установки именно ООО «ВЭК», а также отсутствие доказательств передачи демонтированного прибора ООО «Топливные ресурсы».

Помимо описанных судом первой инстанции обстоятельств, апелляционный суд обращает внимание на то, что ООО «ВЭК», не допустившее представителей Общества для проведения инструментальной проверки прибора учета 15.09.2016, по своей инициативе 26.09.2016 представило спорный прибор учета в ФБУ «Кировский ЦСМ» для проведения внеочередной поверки, по итогам которой прибора учета был признан неисправным. Причины возникновения необходимости проведения в сентябре 2016 года внеочередной поверки ООО «ВЭК» не указаны. При этом в переписке с ответчиком и в ходе рассмотрения настоящего дела ООО «ВЭК» ссылалось на необходимость замены прибора учета ввиду его поломки в связи с его повреждением неустановленным лицом 04.10.2016. Данные обстоятельства явно свидетельствуют о недобросовестном поведении ООО «ВЭК», что в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустимо.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, российский правопорядок базируется на необходимости защиты прав добросовестных лиц, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно учел недобросовестность поведения ООО «ВЭК» в той степени, в какой это необходимо для обеспечения защиты прав и законных интересов ответчика как добросовестного лица, неоднократно обращавшегося с просьбами к ООО «ВЭК» о допуске к приборам учета для их проверки.

Таким образом, поскольку определяющее для разрешения спора обстоятельство − наличие в приборе учета изначально и постоянно присутствовавшей и проявляющейся случайным образом неисправности − заявителем не опровергнуто, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости определения объема электрической энергии  (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, расчетным способом.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что отсутствует необходимость оценки статистических данных в отношении объемов электрической энергии по спорным точкам. 

Ссылка заявителя на вступивший в законную силу судебный акт по делу № А28-6245/2016 по иску Общества к Предприятию о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 N 2-47/227 за оказанные в октябре - декабре 2015 года, феврале 2016 года услуги в уточненном размере 1 048 429 рублей 19 копеек, не влияет на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта по настоящему делу.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из смысла указанной нормы следует, что в ходе арбитражного производства не подлежат доказыванию и не допускают опровержения так называемые преюдициально установленные (предрешенные) обстоятельства, которыми являются обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения суда, когда они имеют юридическое значение для разрешения спора в позднее возникшем арбитражном процессе.

Обстоятельства, составляющие фактическую основу настоящего дела, и обстоятельства, исследованные в рамках дела № А28-6245/2016, не являются тождественными, поскольку при рассмотрении дела № А28-6245/2016 судами не исследовались обстоятельства наличия заводского дефекта спорного прибора учета, имеющего переменный (случайный) характер, при этом, как следует из представленных в материалах дела, это не было обусловлено пассивной позицией ответчика, дважды обращавшегося в ФБУ «Кировский ЦСМ» с просьбой подтвердить достоверность свидетельств о поверке электросчетчиков и трансформаторов тока, выданных 11.02.2016.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 13.06.2017 по делу  А28-12293/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

И.Ю. Барьяхтар

ФИО6

ФИО1