452/2019-5053(2) 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-3836/2018

г. Киров

05 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года. Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2019 года. 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Поляшовой Т.М., судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании:  

представителя истца ФИО2, действующей на основании доверенности от  29.12.2018,  

представителя ответчика ФИО3, действующего на основании  доверенности от 07.11.2017,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного  общества "Коммунэнерго" и акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"  

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 по делу № А28- 3836/2018, принятое судом в составе судьи Покрышкиной Ю.Е.,  

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ОГРН 

<

***>;  ИНН 

<

***>)  

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 

<

***>;  ИНН 

<

***>),  

третьи лица: ФИО4; ФИО4; ФИО5; ФИО6; ФИО7;  ФИО8; ФИО9; ФИО10; ФИО10; ФИО11,  об обязании исполнения обязательства,  

установил:

открытое акционерное общество «Коммунэнерго» (далее – ОАО  «Коммунэнерго», истец, Общество, заявитель-1) обратилось в арбитражный суд  Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании открытое  акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» в лице Кировского филиала (далее –  ОАО «ЭнергосбыТ Плюс», ответчик, Компания, заявитель-2) исполнить  

обязательства по договору купли-продажи электрической энергии (мощности),  приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических  сетях от 19.10.2017 № 848, а именно: уменьшить объем электрической энергии,  приобретаемой в целях компенсации потерь на объем безучетного потребления  электрической энергии в размере 24 003 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления  решения в законную силу.  

К участию в деле в порядке в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  потребители, в отношении которых сетевой организацией были составлены акты о  безучетном потреблении: ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 (далее – третьи  лица).  

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 иск  удовлетворен частично: решено обязать ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» уменьшить  объем электрической энергии, приобретаемой ОАО «Коммунэнерго» по договору от  19.10.2017 № 848 в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления  электрической энергии в размере 11 743 кВт*ч в течение десяти дней со дня  вступления решения суда в законную силу.  

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Коммунэнерго» и ОАО  «ЭнергосбыТ Плюс» обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с  апелляционными жалобами.  

ОАО «Коммунэнерго» в жалобе от 27.12.2018 просит отменить решение  Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 в части отказа в  удовлетворении требований в размере 12 260 кВт*ч и принять по указанному делу  новый судебный акт об удовлетворении заявленных ОАО «Коммунэнерго»  требований в полном объеме.  

Заявитель-1 не согласен выводом суда в отношении актов № БУ-БП 206/134 от  20.03.2017 потребитель ФИО8, № БУ-БП 206/135 от 21.03.2017 потребитель  ФИО9, № БУ-БП 209/445 от 23.03.2017 потребитель ФИО7 о  недопустимости коэффициента 10 к объему предоставления коммунальной услуги  по электроснабжению, поскольку данный коэффициент, имея штрафной характер,  увеличивает только плату потребителя за коммунальную услугу и не  свидетельствует о действительном увеличении объема последней. Поясняет, что в  отношении потребителей ФИО8 и ФИО9 зафиксирован факт  срабатывания индикаторов антимагнитных пломб, установленных на приборе учета,  в отношении потребителя ФИО7 зафиксирован факт воздействия сильного  магнитного поля на счетный механизм прибора учета; данные нарушения  квалифицированы истцом как безучетное потребление электрической энергии,  связанное с несанкционированным вмешательством в работу прибора учета.  Указывает, что расчет объема неучтенного потребления электрической энергии  потребителем ФИО7 отражен в Акте № БУ-БП 209/445 от 23.03.2017 г. и  составляет 3 823 кВт*ч, расчет объема неучтенного потребления потребителями  ФИО8 и ФИО9 указан в уточнениях и дополнениях исковых  требований от 19.10.2017 № 22/0790 и составляет 3 704 кВт*ч и 4 787 кВт*ч (54  кВт*ч -удовлетворено судом) соответственно. Заявитель-1 считает ошибочным  принятие судом позиции ответчика по вопросу исчисления объема электрической  энергии по спорным актам с учетом положений подпункта «а» пункта 59 Правил №  354, поскольку данный пункт регулирует порядок определения объема  

коммунального ресурса в случае выхода прибора учета из строя или его утраты,  которые перечислены в п. 81(12) Правил № 354, однако срабатывание индикаторов  антимагнитных пломб не относится к поименованным случаям.  

ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» в жалобе от 09.01.2019 просит отменить решение  Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 в части уменьшения объема  электроэнергии на объем безучетного потребления электроэнергии, потребленной  ФИО5 8468 кВт*ч и принять по делу новый судебный акт, которым в  удовлетворении исковых требований в указанной части ОАО «Коммунэнерго»  отказать.  

По мнению заявителя-2, судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение  для дела, допущено нарушение норм материального права, а именно: неприменение  закона, подлежащего применению, неправильное истолкование закона. Поясняет,  что 14.08.2017 представителями истца обнаружено самовольное присоединение  фазного провода к прибору учета электроэнергии потребителем ФИО5, в  отношении которой ранее введено ограничение режима потребления  электроэнергии, по факту обнаружения составлен Акт безучетного потребления и  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, на который истец  ссылается в исковом заявлении. Считает, что суд первой инстанции пришел к  неверному выводу, что одностороннее возобновление потребителем  энергоснабжения в нарушение законодательства и введенного в установленном  порядке ограничения режима потребления квалифицирует как несанкционированное  подключение и не влечет возникновение отношений по бездоговорному  потреблению. Указывает, что факт несанкционированного подключения и  самовольного использования электроэнергии в период приостановления поставки  электрической энергии свидетельствует о бездоговорном, а не безучетном  потреблении электроэнергии.  

Определения Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционных жалоб к производству вынесены 15.01.2019 и 31.01.2019 и  размещены в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 16.01.2019 и  01.02.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи  стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.  

13.02.2019 от ответчика в апелляционный суд поступило ходатайство о  возвращении апелляционной жалобы, 14.02.2019 – ходатайство об отказе от  апелляционной жалобы АО «Энергосбыт Плюс». Ходатайство поступили в  арбитражный суд апелляционной инстанции в электронном виде посредством  заполнения форм, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в сети  Интернет, оформлено за подписью представителя по доверенности ФИО3,  полномочия которой подтверждаются доверенностью.  

Письменный отказ от жалобы поддержан представителем ответчика в судебном  заседании 14.02.2019.  

Отказ от апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрен и  принят, поскольку он не противоречит закону, не нарушает права и законные  интересы других лиц.  

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает  производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия  апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от  

апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со  статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Учитывая изложенное, производство по апелляционной жалобе АО  «Энергосбыт Плюс» подлежит прекращению.  

В целях наиболее полного и объективного рассмотрения дела судебное  заседание по рассмотрению жалобы ОАО «Коммунэенрго» откладывалось в порядке  статей 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на  21.03.2019, 03.04.2018 с объявлением перерыва до 04.04.2019.  

На основании распоряжения председателя Второго арбитражного  апелляционного суда от 02.04.2019 в рассмотрении апелляционной жалобы  произведена замена судьи Чернигиной Т.В. в связи с ее нахождением в отпуске на  судью Барьяхтар И.Ю. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в силу  части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

АО «Энергосбыт Плюс» представило в суд апелляционной инстанции отзыв от  13.02.2019, в котором просит оставить обжалуемое решение без изменения,  дополнения к отзыву от 21.03.2019, два письменных дополнения от 03.04.2019 и  дополнение к отзыву от 04.04.2019 заявлено в судебном заседании после перерыва.  

Правовая позиция ответчика сводится к тому, что правовой нормой п. 81 (11)  Правил № 354 установлен способ расчета размера платы за неучтенный  коммунальный ресурс, целью которого является стимулирование потребителей не  допускать несанкционированное вмешательство в работу прибора учета;  несанкционированное вмешательство в работу прибора учета может быть  установлено только в результате плановых проверок, проводимых с  заблаговременным уведомлением потребителя. Указывает, что спорные акты имеют  существенные недостатки и не могут быть приняты ответчиком. Например, в  отношении потребителя ФИО7 в Акте зафиксированы следующие  нарушения: «воздействие сильного магнитного поля на счетный механизм ПУ с его  остановкой с помощью редкоземельных металлов (неодимовый магнит). При  включенной нагрузке ПУ не отображает результатов измерений», дата предыдущей  проверки прибора учёта указана «09.09.2016», однако в рамках рассмотрения дела  истцом представлен лишь обходной лист бытовых потребителей № 209/16-15 от  06.09.2016, который может свидетельствовать о текущих показаниях прибора учета  на 09.09.2016, а не о состоянии прибора учета, также отсутствует подпись  потребителя; анализ выписки из лицевого счета за 2017 год (имеется в материалах  дела) позволяет сделать вывод, что энергопотребление потребителя существенно не  менялось при снятии с корпуса прибора учета предмета, названного ОАО  «Коммунэнерго» «магнит», т.е. до проведения проверки 03.03.2017 и после нее; в  обходном листе от 06.09.2016 зафиксировано, что прибор учета установлен «на  крыльце дома». Относительно актов о неучтенном потреблении электроэнергии  потребителями ФИО8, ФИО9 ответчик указывает на отсутствие  обязательного уведомления потребителя о последствиях обнаружения фактов  нарушения пломб и устройств; нарушения порядка выявления  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета.  

В судебных заседаниях апелляционного суда представители сторон поддержали  заявленные письменно позиции, ответили на вопросы суда. 04.04.2019 ответчик  представил справочный расчет объемов потребления электроэнергии ФИО8  и ФИО9 исходя из произведения мощности подключенного оборудования  и его круглосуточной работы. Согласно которому объем потребителя ФИО8  

за 90 календарных дней составил 4806 кВт*ч. объем потребителя Толстова А.С. –  3812, 40 кВт*ч.  

Все представленные сторонами пояснения и расчеты исследованы  апелляционным судом в судебных заседаниях.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым  арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, 26.11.2015 между ОАО «Коммунэнерго»  (сетевая организация) и ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» (гарантирующий поставщик)  подписан договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях  компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в  электрических сетях сетевой организации от 26.11.2015 № 848 с протоколом  разногласий (далее - договор). Разногласия к договору урегулированы решением  арбитражного суда от 07.07.2017 по делу № А28-5518/2016.  

Согласно договору гарантирующий поставщик обязуется продать сетевой  организации электрическую энергию в целях компенсации технологического  расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации,  а сетевая организация обязуется купить (принять) и оплатить эту электрическую  энергию.  

Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях  компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в  электрических сетях сетевой организации, определяется в соответствии с  приложением № 3 к договору: объем компенсации потерь электрической энергии в  электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии,  поступившей в электрическую сеть сетевой организации из смежных сетей, от  производителей электрической энергии и объемом, электроэнергии, переданного по  сетям сетевой организации.  

В 2017 году сетевая организация проведены контрольные проверки расчетных  приборов учета потребителей, по результатам составлены следующие акты:  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.03.2017 № БУ-БП 209/443  в отношении потребителя ФИО6 (произведено несанкционированное  подключение путем самовольного подключения к электрической сети на изоляторах  дома, помимо прибора учета до штепсельной розетки, в которую включен  электрообогреватель мощностью 1,5 кВтч. Расчет произведен за период с 01.12.2016  по 01.03.2017, количество неучтенного потребления составило 3 240 кВтч);  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.03.2017 № БУ-БП 206/134  в отношении потребителя ФИО8 (потребителем допущено вмешательство в  работу прибора учета, повлекшее искажение показаний прибора учета путем  воздействия магнитного поля на счетный механизм, что установлено по результатам  срабатывания индикатора магнитного поля. Объем неучтенного потребления  определен в размере 5 310 кВТч, расчет произведен за период с 20.12.2016 по  20.03.2017);  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.03.2017 № БУ-БП 206/135  в отношении потребителя ФИО9 (по результатам срабатывания индикатора  магнитного поля установлен факт вмешательства в работу прибора учета путем  воздействия магнитного поля. Объем неучтенного потребления определен в размере  5 310 кВтч, расчет произведен за период с 21.12.2016 по 21.03.2017);  

акт о неучтенном потреблении от 23.03.2017 № БУ-БП 209/445 в отношении  

потребителя Осташевой С.Н. (отражен факт вмешательства в работу прибора учета,  повлекшее искажение показаний прибора учета путем воздействия сильного  магнитного поля на счетный механизм прибора учета с его остановкой с помощью  редкоземельных металлов (неодимовый магнит), при включенной нагрузке прибор  учета не отображает результаты измерений. Расчет произведен за период с  03.12.2016 по 03.03.2017, объем неучтенного потребления определен в размере 3 823  кВтч);  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.07.2017 № НУ-БП 102/175  в отношении потребителя ФИО11 (истечение межповерочного интервала  поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления определен в размере 354  кВтч, расчет произведен за период с 03.04.2017 по 03.07.2017);  

акт безучетного потребления и несанкционированного вмешательства в работу  прибора учета (несанционированное подключение) от 14.08.2017 № БУ- БП201/08/01-ИВ в отношении потребителя ФИО5 (несанкционированное  подключение произведено путем самовольного присоединения фазного провода к  прибору учета электрической энергии после введения режима ограничения  потребления электроэнергии, нарушена пломба сетевой организации на клеммной  крышке прибора учета электроэнергии. Расчет произведен за период с 15.05.2017 по  13.08.2017, исходя из максимальной мощности токоприемников потребителя, объем  неучтенного потребления составил 10 199,28 кВтч);  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.11.2017 № НУ-БП 206/5 в  отношении потребителя ФИО10 (истечение межповерочного интервала  поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления электроэнергии определен  в размере 648 кВтч, расчет произведен за период с 21.08.2017 по 21.11.2017);  

акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 № НУ-БП206/6 в  отношении потребителя ФИО4 (истечение межповерочного интервала  прибора учета. Объем неучтенного потребления рассчитан за период с 23.08.2017 по  23.11.2017 в количестве 702 кВтч).  

Названные акты о безучетном потреблении электрической энергии направлены  истцом ответчику для уменьшения объема электрической энергии, приобретаемой в  целях компенсации потерь, на объем выявленного безучетного потребления.  

25.01.2018 и 26.01.2018 письмами за исх. №№ 70306-01-00204 и 70309-01-00051  ответчик направил истцу мотивированный отказ в принятии направленных актов к  учету.  

15.03.2018 истец в целях урегулирования спора во внесудебном порядке  направил ответчику претензию № 22-02/2144.  

Неисполнение ответчиком требований в добровольном порядке явилось  основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском по настоящему делу.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов  на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к  следующим выводам.  

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские  права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок,  предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не  предусмотренных законом, но не противоречащих ему.  

Обязательства между сторонами возникли в связи с заключением Договора, в  силу которого между Компанией и Обществом существуют правоотношения по  передаче электрической энергии, и сетевая организация, в том числе, закупает  

электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.  

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования  отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными  законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им  федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от  26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ, Закон об  электроэнергетике).  

В пункте 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ закреплено, что отношения по договору  энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской  Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той  части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие  нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору  энергоснабжения.  

В соответствии с Законом об электроэнергетике постановлением  Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 утверждены Основные  положения функционирования розничных рынков электрической энергии,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012   № 442 (далее – Основные положения № 442).  

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической  энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые,  энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с  настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями  электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего  документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий  заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической  энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии,  договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят  проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления  электрической энергии (пункт 167 Основных положений № 442).  

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к  объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно  присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству  электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены  подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в  договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой  сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных  положений № 442). Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы  подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству  электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку  соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку  состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков  визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная  проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде  инструментальной проверки.  

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления  электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном  потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его  составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой,  

энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего  безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт  безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности,  при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения  осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений №  442).  

Пунктом 194 Основных положений № 442 установлено, что расчет объема  безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой  организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей  организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное  потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в  срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.  

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке  соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь  электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии  с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в  том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении  электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии,  оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой  присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен  факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на  выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем  безучетного потребления электрической энергии (пункт 188 Основных положений N  442).  

В рассматриваемом споре ответчик отказал истцу в принятии актов о  безучетном потреблении электрической энергии по потребителям ФИО4  (101 кВт*ч), ФИО10 (110 кВт*ч), ФИО11 (73 кВТ*ч), ФИО6  (3 038 кВт*ч), ФИО5 (8 468 кВт*ч), ФИО9 (4787 кВт*ч), ФИО8 (3704 кВт*ч), ФИО7 (3823 кВт*ч) и уменьшить объем электрической  энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь.  

В рамках рассмотрения дела судом первой инстанции истец отказался от  исковых требований по потребителю ФИО4, настаивая на обязании ответчика  уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации  потерь на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 24 003  кВт*ч.  

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,  обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на  основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68,  71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства,  суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о применении к определению  объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги  по электроснабжению Правил предоставления коммунальных услуг собственникам  и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов,  утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011   № 354 (далее - Правила № 354), поскольку объектами электроснабжения являются  

жилые дома.  

Потребитель не вправе самовольно несанкционированно подключать  оборудование потребителя к внутридомовым инженерным системам или к  централизованным сетям инженерно-технического обеспечения напрямую или в  обход приборов учета, вносить изменения во внутридомовые инженерные системы  (подпункты «г», «е» пункта 35 Правил N 354).  

Согласно подпункту "а" пункта 59 Правил N 354 в случае выхода из строя или  утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного),  комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого  периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили  указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного  периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен  учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего  установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного  прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и  не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения.  

При обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка  подключения (несанкционированное подключение) внутриквартирного  оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам в силу пункта  62 Правил N 354 исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать)  такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за  коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое  подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.  Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из  объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности  несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и  водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за  период начиная с даты осуществления такого подключения, указанной в акте о  выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с  привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты  устранения исполнителем такого несанкционированного подключения.  

В соответствии с пунктом 81 (11) Правил № 354 прибор учета должен быть  защищен от несанкционированного вмешательства в его работу.  

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке  подлежат: целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений,  отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное  прилегание стекла индикатора;  

наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных  пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета;  

отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам)  прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.  

Нарушение показателей, указанных в абзацах третьем - пятом настоящего  пункта, признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета.  При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет  акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. При этом, если  прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к  которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель  

производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю  требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой  перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб  или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей  проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета,  при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета,  и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на  основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с  применением повышающего коэффициента 10 (пункт 81 (11) Правил № 354 в  редакции Постановления Правительства РФ от 26.12.2016 N 1498 "О вопросах  предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в  многоквартирном доме", действующий с 01.01.2017).  

Относительно потребителей ФИО10 и ФИО11 расчет  безучетного потребления в связи с истечением межповерочного интервала прибора  учета истцом принят контррасчет ответчика в объемах 110 кВт*ч (ФИО10) и  73 кВт*ч (ФИО11), выполненный с применением п.59 Правил № 354 исходя  из среднемесячного объема потребления за период не менее 6 месяцев.  

По потребителю ФИО6, в отношении которого зафиксировано  самовольное подключение помимо прибора учета, ответчик согласился с расчетом  объема 3038 кВт*ч, выполненный истцом по п. 62 Правил № 354.  

Факт безучетного потребления электроэнергии, выразившегося в  несанкционированном подключении путем самовольного присоединения фазного  провода к прибору учета электроэнергии после введения режима ограничения  потребления электрической энергии, а также нарушена пломба сетевой организации  на клеммной крышке прибора учета, потребителем ФИО5 судом признан  доказанным, объем 8468 кВт*ч рассчитан также с применением п. 62 Правил № 354.  

В отношении абонентов ФИО7, ФИО8 и ФИО9, у  которых установлены факт вмешательства в работу прибора учета, повлекшее  искажение показаний прибора учета путем воздействия магнитного поля на счетный  механизм, суд первой инстанции, посчитав верным контррасчет ответчика в  соответствии с подпунктом «а»п.59 Правил № 354, не согласился с расчетом сетевой  организации, выполненным в соответствии с пунктом 81(11) с применением  повышающего коэффициента 10.  

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.  

Правила № 354 регулируют отношения по предоставлению коммунальных  услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах,  собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между  исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и  обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о  предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества  предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за  коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии,  порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в  период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок  изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении  коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами,  превышающими установленную продолжительность, определяют основания и  порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а  

также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности  исполнителей и потребителей коммунальных услуг.  

Раздел VII Правил № 354 определяет порядок учета коммунальных услуг с  использованием приборов учета, основания и порядок проведения проверок  состояния приборов учета и правильности снятия их показаний. Так, абзац первый  пункта 81(11) Правил № 354 устанавливает требование о защищенности прибора  учета от несанкционированного вмешательства и предусматривает право  исполнителя установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб,  а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным  уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения.  Исполнитель при проверке состояния прибора учета проверяет наличие и  сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также  пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного  вмешательства в работу прибора учета (абзац четвертый пункта 81(11) Правил №  354). При установлении факта несанкционированного вмешательства в работу  прибора учета исполнитель в соответствии с абзацем шестым пункта 81(11) Правил   № 354 должен составить соответствующий акт. Если прибор учета установлен в  жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть  осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет  платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении  доначисленной платы за коммунальные услуги.  

Данное правовое регулирование порядка учета коммунальных услуг с  использованием приборов учета, предусматривающее контроль от  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета путем установления  контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и  устройств, соответствует действующему жилищному законодательству,  законодательству об обеспечении единства измерений, водоснабжении и  водоотведении, энергосбережении и о повышении энергетической эффективности,  осуществлено высшим исполнительным органом государственной власти  Российской Федерации в пределах его компетенции.  

Способ расчета размера платы за коммунальные услуги при выявлении  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, исходя из объема,  рассчитанного на основании нормативов потребления с учетом повышающего  коэффициента 10, применяется, когда объем коммунальных ресурсов не может быть  достоверно определен по показаниям прибора учета в связи с установлением факта  несанкционированного вмешательства в его работу, является мерой гражданско- правовой ответственности и не противоречит основным началам гражданского  законодательства. Данный способ расчета платы за неучтенный коммунальный  ресурс имеет целью стимулирование потребителей не допускать  несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, а в случае  причинения реального имущественного ущерба исполнителю является допустимым  механизмом его возмещения.  

Нормативного правового акта, который имеет большую юридическую силу и  который по-иному регулирует вопросы установления факта несанкционированного  вмешательства в работу прибора учета, его фиксации и способа расчета размера  платы за поставленные коммунальные ресурсы, не имеется.  

Регулируя отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении  

и соблюдении требований к измерениям, единицам величин, эталонам единиц  величин, стандартным образцам, средствам измерений, применении стандартных  образцов, средств измерений, методик (методов) измерений, Федеральный закон "Об  обеспечении единства измерений" в части 2 статьи 9 предусматривает, что  конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к  определенным частям средств измерений (включая программное обеспечение) в  целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые  могут привести к искажениям результатов измерений.  

Федеральный закон не исключает при определении порядка учета  коммунальных услуг с использованием приборов учета возможность исполнителя  контролировать соблюдение его имущественных прав и выявлять допущенные  нарушения.  

Учитывая приведенную выше правовую позицию Верховного Суда РФ,  изложенную в решении Судебной коллегии по административным делам от  09.01.2019 N АКПИ18-1163, апелляционный суд исследовал акты контрольной  проверки схемы подключения средств учета абонентов ФИО7, ФИО8 и ФИО9 (том 2 л.д.2-7), акты о безучетном потреблении № БУ-БП  209/445 от 23.03.2017 (потребитель ФИО7), № БУ-БП 206/134 от 20.03.2017  (потребитель ФИО8), № БУ-БП 206/135 от 21.03.2017 (потребитель ФИО9) и обходные листы, составленные ответчиком, на предмет наличия либо  отсутствия доступа к приборам учета абонентов иных лиц.  

Установлено, что прибор учета абонента ФИО7 установлен на  крыльце дома, что исключает применение пункта 81 (11) в расчете объема  потребленной электроэнергии, поскольку факт несанкционированного  вмешательства в работу прибора учета самим потребителем не доказан.  

В этой связи по потребителю ФИО7 апелляционный суд соглашается  с доводами ответчика и выводом суда о неправомерности заявленных истцом  требований об уменьшении объема на 3823 кВт*ч.  

В актах контрольной проверки схемы подключения средств учета абонентов  ФИО8 и ФИО9 указано, что приборы учета установлены в кухне,  следовательно, доступ к средствам измерений имеется только у самих потребителей.  

В актах о безучетном потреблении № БУ-БП 206/134 от 20.03.2017  (потребитель ФИО8), № БУ-БП 206/135 от 21.03.2017 (потребитель ФИО9) установлен факт срабатывания антимагнитных пломб, при этом при их  установке согласно актам контрольной проверки от 01.11.2016 № К-1Ф 207/11/11, №  К-1Ф 207/11/9 потребителям разъяснены функции и принцип действия индикатора  магнитного поля (пломба ИМП), а также ответственность за ее нарушение,  потребители ознакомлены с правилами пользования ИМП. Приборы учета   потребителей - ФИО8 и ФИО9 претерпели внешнее магнитное  воздействие, которое привело к изменению физико-химического состоянию  магниточувствительной капсулы-индикатора, и, как следствие, повлияло на  правильность показаний прибора учета. При этом в подтверждение качества  установленных антимагнитных пломб в материалы дела истцом представлен  сертификат соответствия № 0488028.  

Таким образом, факт несанкционированного вмешательства в работу приборов  учета потребителями ФИО8, ФИО9 признается доказанным.  Соответственно, по указанным потребителям расчет объема коммунального ресурса  по подпункту "а" пункта 59 Правил N 354 признается не подлежащим применению.  

АО «Энергосбыт Плюс» выполнил справочный расчет объемов по  потребителям Плехову Р.А. и Толстову А.С. исходя из произведения мощности  подключенного оборудования и его круглосуточной работы, согласно которому  объем потребителя Плехова Р.А. за 90 календарных дней составил 4806 кВт*ч.  объем потребителя Толстова А.С. – 3812, 40 кВт*ч.  

Справочный расчет судом не принимается, так как произведен по объектам  подключения оборудования, а не по токовой нагрузке по сечению. Ответчиком не  доказано, что технические характеристики квартир абонентов не могут потребить  иного объема электроэнергии.  

Напротив, определение объема электроэнергии, выполненное истцом  расчетным способом на основании пункта 81(11) Правил № 354 с повышающим  коэффициентом 10, является правомерным. При этом апелляционный суд считает  необходимым отметить, что названный пункт Правил содержит порядок объема  электроэнергии в установленном случае, а не предусматривает штрафную санкцию  за несанкционированное вмешательство в работу средств измерений электрической  энергии.  

Вместе с тем, учитывая, введение в действие пункта 81(11) Правил № 354 в  редакции Постановления Правительства РФ от 26.12.2016 N 1498 "О вопросах  предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в  многоквартирном доме" с 01.01.2017, апелляционный суд определяет период  безучетного потребления для расчета объема электроэнергии с повышающим  коэффициентом 10, не с 20.12.2016 (дата составления акта № БУ-БП 206/134) по  20.03.2017, а с 01.01.2017 по 20.03.2017 (абонент ФИО8) и не с 21.12.2016  (дата составления акта № БУ-БП 206/135) по 21.03.2017, с 01.01.2017 по 21.03.2017  (абонент ФИО9).  

По расчету апелляционного суда, обоснованными являются следующие объемы  безучетного потребления: 5,32 кВт*ч (в день) х 80 дней х 10 коэффициент =3254, 8  кВт*ч (абонент ФИО8); 4.12 кВт*ч (в день) х 79 дней х 10 коэффициент = и  4256 кВт*ч (абонент ФИО9).  

На основании изложенного общий объем, на который надлежит уменьшить  объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, составит  19199,8 кВт*ч, в том числе 110 кВт*ч (ФИО10), 73 кВТ*ч (ФИО11), 3  038 кВт*ч (ФИО6), 8 468 кВт*ч (ФИО5), 3254, 8 кВт*ч (ФИО8), 4256 кВт*ч (ФИО9).  

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от  03.12.2018 по делу № А28-3836/2018 подлежит отмене по причине неполного  выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих  безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не  установлено.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации госпошлина за рассмотрение иска судом первой инстанции,  а также за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ответчика.  

Руководствуясь статьями 258, 265, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части  1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

отказ акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" от апелляционной жалобы  принять.  

Производство по апелляционной жалобе акционерного общества "ЭнергосбыТ  Плюс" на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 по делу №  А28-3836/2018 прекратить.  

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго"  удовлетворить.  

Решение Арбитражного суда Кировской области от 03.12.2018 по делу № А28- 3836/2018 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.  

Обязать акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» в лице Кировского  филиала исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической  энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической  энергии в электрических сетях от 19.10.2017 № 848, а именно: уменьшить объем  электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь на объем  безучетного потребления электрической энергии в размере 19199,8 кВт*ч в течение  10 дней со дня вступления решения в законную силу.  

Взыскать с акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" в пользу открытого  акционерного общества "Коммунэнерго" 9000 рублей в возмещение судебных  расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.  

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского  округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд  Кировской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий Т.М. Поляшова  

Д.Ю. Бармин 

Судьи 

И.Ю. Барьяхтар