ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-10425/2016

06 июля 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июля 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей  Бодунковой С.А., Смольниковой  М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4863/2017) окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 марта 2017 года по делу №  А75-10425/2016 (судья Ю.П. Щепелин) по исковому заявлению окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» (ОГРН 1028600509453) к обществу с ограниченной ответственностью «Первая ремонтно-строительная компания» (ОГРН 1118622000606) о взыскании 2 567 615 руб. 95 коп. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Первая ремонтно-строительная компания» к окружному фонду развития жилищного строительства «Жилище» о взыскании 8 597 797 руб. 19 коп.,

установил:

Окружной фонд развития жилищного строительства «Жилище» (далее – Фонд «Жилище», истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Первая ремонтно-строительная компания» (далее – ООО «РСК-1», ответчик) о взыскании 2 378 429 руб. 90 коп., в том числе: 2 273 529,93 руб. неустойки по договору строительного подряда № 7499/С/ХМ/Сов от 25.06.2015, 104 899,97 руб. убытков.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 2 567 615 руб. 95 коп., в том числе: 2 273 529 руб. 93 коп. - договорной неустойки (пеню), исчисленной за период с 30.09.2015 по 28.12.2015, 294 086 руб. 02 коп.- убытков (реальный ущерб). 

Ответчик обратился к истцу со встречным иском о взыскании 8 173 636 руб. 75 коп. 

В порядке статьи 49 АПК РФ ООО «РСК-1» заявило об увеличении размера исковых требований по встречному иску, просило взыскать с Фонда «Жилище»  8 597 797 руб. 19 коп., в том числе: 7 252 887 руб. 07 коп. - основной задолженности, 1 344 910 руб. 12 коп. - договорной неустойки (пени), исчисленной за период с 01.01.2016 по 27.01.2017. 

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 марта 2017 года по делу №  А75-10425/2016 исковые требования Фонда «Жилище» удовлетворены частично. С ООО «РСУ-1» в пользу Фонда «Жилище» взыскано 571 142 руб. 89 коп. договорной неустойки (пени). В удовлетворении остальной части исковых требований Фонда «Жилище» отказано. Встречные исковые требования ООО «РСК-1» удовлетворены частично. С Фонда «Жилище» в пользу       ООО «РСК-1» взыскано 3 083 824 руб. 43 коп., в том числе: 2 222 163 руб. 98 коп. - основной задолженности, 861 660 руб. 45 коп. – договорной неустойки (пени). В удовлетворении остальной части встречных исковых требований ООО «РСК-1» отказано. Произведен зачет встречных требований. С Фонда «Жилище» в пользу       ООО «РСК-1» взыскано 2 512 681 руб. 54 коп. С ООО «РСК-1» в пользу Фонда «Жилище» взыскано 35 838 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. На ООО «РСК-1» возложена обязанность в десятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 65 989 руб. Фонду «Жилище» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 4 391 руб., уплаченная по платежному поручению от 16.08.2016 № 1053.

Не согласившись с принятым судебным актом, Фонд «Жилище» обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить в части - взыскания с ООО «РСК-1» в пользу Фонда «Жилище» договорной неустойки в размере 571 142,89 руб., взыскания с Фонда «Жилище» в пользу ООО «РСК-1» 3 083 824,43 руб. и принять по делу новый судебный акт 

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права.

Податель жалобы указывает, что сумма неустойки за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию составляет 2 273 529, 93 руб. (25 545 280,02 *0,1/100* 89= 2 273 529,93 руб., где 25 545 280,02 руб. - стоимость объекта, 89 - количество дней просрочки (с 30.09.2015 по 28.12.2015), 0,1/100 - 0,1 процент неустойки) и подлежит взысканию в полном объеме. Оснований для снижения договорной неустойки до суммы 571 142,89 руб. у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, Фонд «Жилище» оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения встречного искового требования о взыскании основной задолженности по договору в сумме 2 222 163,98 руб. Ссылается на то, что с момента ввода объекта в эксплуатацию к нему поступали обращения участников долевого строительства об устранении строительных недостатков. В результате некачественного выполнения ответчиком работ Фонд «Жилище» был вынужден заключить договор строительного подряда № 7847/С/ХМ/Юг от 01.02.2016 с индивидуальным предпринимателем ФИО2 в целях устранения строительных недостатков. Работы выполнены и оплачены.

При этом податель жалобы ссылается на пункт 4.8 договора, согласно которому заказчик вправе задержать оплату выполненных работ при обнаружении дефектов выполненных работ - до их устранения, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Указывает, что Фонд «Жилище» в соответствии с пунктом 4.5.1 договора в счет договорной цены направил в адрес ответчика акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2015 по 16.05.2016, согласно которому задолженность в пользу Фонда «Жилище» за ООО «РСК-1» составляет 1 172 358  руб. 55 коп., в связи с чем произведен зачет встречных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Таким образом, довод истца о правомерности удержания и проведении зачета встречных требований на сумму 1 277 264,01 руб. судом первой инстанции отклонен необоснованно. По мнению истца, оснований для взыскания с него в пользу ответчика  задолженности по договору в размере 2 222 163,98 руб. и договорной неустойки в размере 861 660,42 руб. не имеется.

ООО «РСК-1» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. 

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в  их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции 27.06.2017 был объявлен перерыв до 29.06.2017.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» (информационный ресурс http://kad.arbitr.ru/).

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ; отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое  решение проверено лишь в части взыскания с ООО «РСК-1» в пользу Фонда «Жилище» договорной неустойки в размере 571 142,89 руб., а также удовлетворения требований по встречному иску; в остальной части обжалуемое решение не проверяется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы,  проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 июня 2015 года между Фондом «Жилище» (заказчик) и ООО «РСК-1» (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 7499/С/ХМ/Сов от 25.06.2015.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства по поручению заказчика выполнить из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по дострою объекта: "Многоэтажный жилой дом по ул. Лесозаготовителей 9 г. Югорск" в соответствии с условиями договора, техническим заданием, проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу, разработанным на ее основе рабочим проектом и соответствующими строительными нормами и правилами и техническими регламентами в счет договорной цены, предусмотренной пунктом 4.1 договора, в сроки, предусмотренные пунктом 3.1 договора, сдать результат работ (готовый к эксплуатации построенный объект) заказчику, а также выполнить установленные договором обязательства в течение гарантийного периода, а заказчик принял обязательства принять и оплатить обусловленную договором цену.

В пункте 3.1 договора указано, что работы, предусмотренные договором, подрядчик обязан выполнить в следующие сроки: начало - 25.06.2015, окончание - 30.09.2015. 

Предусмотренные договором сроки строительства объекта могут быть изменены в случае внесения заказчиком изменений в проектную документацию, влекущих за собой увеличение объемов работ, подлежащих выполнению по договору, с оформлением дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами. Сроки выполнения отдельных видов работ определяются графиком производства работ (пункты 3.2, 3.3 договора).

Согласно пункту 4.1 договора (в редакции дополнительных соглашений от 25.08.2015 № 1, от 20.11.2015, 28.12.2015), цена по договору является окончательной и составляет 25 545 280 руб. 02 коп., в том числе НДС. Стоимость работ включает в себя: стоимость материалов с учетом доставки до города Югорска, транспортные расходы, расходы на хранение материалов, вознаграждение подрядчика, компенсацию всех издержек подрядчика, все налоги, предусмотренные действующим        законодательством Российской Федерации, и определяется расчетом договорной цены (приложение № 1 к Договору).

В пункте 4.1 договора указано, что перед началом выполнения подрядчиком работ заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере не более 10 % стоимости работ, предусмотренных пунктом 4.1 договора.

В подтверждение факта выполнения ООО «РСК-1» работ по договору на общую сумму 25 208 256 руб. 98 коп. представлены копии подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ от 15.07.2015 № 1, от 31.07.2015 № 2, от 31.08.2015 № 3, от 30.09.2015 № 3, от 31.10.2015 № 4, от 30.11.2015 № 5, от 20.12.2015 № 6, от 24.03.2016 № 7, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 15.07.2015 № 1, от 31.07.2015 № 2, от 31.08.2015 № 3, от 30.09.2015 № 3, от 31.10.2015 № 4, от 30.11.2015 № 5, от 20.12.2015 № 6, от 24.03.2016 № 7.

Согласно разрешению от 29.12.2015 № 86-22-30-2015 объект строительства введен в эксплуатацию.

По платежным поручениям от 25.06.2015 № 5342, от 09.07.2015 № 5693, от 17.07.2015 № 5927, от 05.08.2015 № 6470, 11.08.2015 № 6629, от 12.08.2015 № 6652, от 07.09.2015 № 7236, от 16.10.2015 № 8416, от 09.11.2015 № 9105, от 11.12.2015 № 8535, от 17.12.2015 № 10461, от 29.12.2015 № 10964, от 19.01.2016 № 153, от 16.03.2016 № 1136, от 22.03.2016 № 1273, от 01.04.2016 № 1531, от 06.04.2016 № 1752 истец оплатил выполненные ответчиком работы на общую сумму 22 986 093 рубля.

Ссылаясь на просрочку выполнения ответчиком работ, истец обратился с требованием о взыскании договорной неустойки (пени) в размере 2 273 529 руб. 93 коп., исчисленной за период с 30.09.2015 по 28.12.2015,  а также убытков в размере 294 086 руб. 02 коп. 

Со своей стороны, ООО «РСК-1» заявило к Фонду «Жилище»  встречный иск о взыскании 8 597 797 руб. 19 коп., в том числе: 7 252 887 руб. 07 коп. - основной задолженности, 1 344 910 руб. 12 коп. - договорной неустойки (пени), исчисленной за период с 01.01.2016 по 27.01.2017. 

Повторно рассматривая дело, исходя из доводов апелляционной жалобы Фонда «Жилище», суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

 Отношения сторон, как усматривается из материалов дела, возникли на основании договора подряда, следовательно, они подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3.1 договора указано, что работы, предусмотренные договором, подрядчик обязан выполнить в следующие сроки: начало - 25.06.2015, окончание - 30.09.2015. 

Поскольку объект строительства введен в эксплуатацию 29.12.2015, подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, что является основанием для начисления договорной неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан     уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

В соответствии с пунктом 16.2 договора за нарушение сроков начала или окончания работ, предусмотренных пунктом 3.1 договора, или нарушения каждого из   промежуточных сроков производства работ, предусмотренных графиком производства работ, оплачивается пеня в размере 0,1 % от стоимости по договору за каждый день просрочки.

Согласно расчету Фонда «Жилище» сумма неустойки за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию составляет 2 273 529, 93 руб. (25 545 280,02 *0,1/100* 89= 2 273 529,93 руб., где 25 545 280,02 руб. - стоимость объекта, 89 - количество дней просрочки (с 30.09.2015 по 28.12.2015), 0,1/100 - 0,1 процент неустойки).

Со ссылкой на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности начисления неустойки на полную цену договора. 

Согласно расчету суда первой инстанции надлежащий размер договорной неустойки (пени) составил 571 142 руб. 89 коп. исходя из следующего расчета:

- с 01.10.2015 по 31.10.2015: 9 597 439,83 × 0,1 % × 31 = 297 520,63;

- с 01.11.2015 по 30.11.2015: 6 356 967,34 × 0,1 % × 30 = 190 709,02;

- с 01.12.2015 по 20.12.2015: 3 790 852,79 × 0,1 % × 20 = 75 817,06;

- с 21.12.2015 по 28.12.2015: 887 023,05 × 0,1 % × 8 = 7 096,18.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенная выше правовая позиция не подлежит применению в  настоящем споре, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что ООО «РСК-1» был ограничен в переговорных возможностях при заключении договора.

Суд на  такие обстоятельства не ссылался, их не исследовал, в деле доказательства соответствующих обстоятельств отсутствуют (статья 10 АПК РФ).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает правильным применение к спорным правоотношениям статьи 333 ГК РФ по следующим причинам:

Как следует из материалов дела, договор подряда заключен во исполнение Фондом «Жилище» обязанностей  застройщика многоквартирного жилого дома, который заключил с участниками строительства договоры долевого участия в строительстве на основании Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

То есть строительство велось Фондом не для себя, а для участников строительства.

Следовательно, основные негативные последствия от просрочки исполнения обязательства подрядчиком связаны с возможностью предъявления к Фонду претензий в связи с просрочкой передачи квартир участникам строительства.

С этой точки зрения ответственность, начисленная на всю сумму договора, являлась бы соразмерной, поскольку Фонд не имеет экономического интереса в части выполненных работ, а заинтересован в сдаче конечного результата.

Однако возмещение ответчиком претензий участников долевого строительства осуществляется в специальном порядке и по специальным основаниям, предусмотренным пунктом 16.15. договора строительного подряда.

Следовательно, ответственность, предусмотренная пунктом 16.2 договора в виде пени в размере 0,1 % от стоимости по договору за каждый день просрочки, касается лишь неудобств самого заказчика и его имущественных потерь.

Учитывая, что претензии участников строительства по смыслу пункта 16.15. удовлетворяются помимо (сверх) ответственности, предусмотренной пунктом 16.2. договора,  а иное обоснование наличия для себя  негативных последствий нарушения сроков выполнения работ заказчик не привел, начисление неустойки на всю сумму договора без учета объемов и стоимости фактически выполненных и сданных заказчику работ действительно является явно несоразмерным последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по сдаче работ.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае согласованный сторонами размер неустойки (0,1% от цены договора), без учета суммы неисполненного обязательства, характера и степени допущенного нарушения, является несоразмерным допущенному ответчиком нарушению.

На основании пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что взысканию с ответчика подлежит договорная неустойка (пеня) в размере 571 142 руб. 89 коп., исчисленная за период с 01.10.2015 по 28.12.2015.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работам должны быть качественными, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым требованиям к работам соответствующего рода. 

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В подтверждение факта выполнения ООО «РСК-1» работ по договору на общую сумму 25 208 256 руб. 98 коп. представлены копии актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанные сторонами.

Выполненные ответчиком работы истец оплатил на общую сумму 22 986 093 руб.

Таким образом, не оплачены работы, принятые по указанным выше актам, на сумму 2 222 163,98 руб.

Как полагает Фонд «Жилище», оснований для взыскания с него в пользу ответчика  задолженности по договору в размере 2 222 163,98 руб. и договорной неустойки в размере 861 660,42 руб. у суда первой инстанции не имелось.

Податель жалобы  ссылается на пункт 4.8 договора, согласно которому заказчик вправе задержать оплату выполненных работ при обнаружении дефектов выполненных работ - до их устранения, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Указывает, что Фонд «Жилище» в соответствии с пунктом 4.5.1 договора в счет договорной цены направил в адрес ответчика акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2015 по 16.05.2016, согласно которому задолженность в пользу Фонда «Жилище» за ООО «РСК-1» составляет 1 172 358  руб. 55 коп., в связи с чем произведен зачет встречных требований в соответствии со статьей 410 ГК РФ. 

При оценке указанного довода суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как установлено статьей 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Статья 723 ГК РФ регламентирует ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пунктом 14.3 договора установлено, что срок нормальной работы объекта устанавливается на 5 лет со дня, следующего за днем подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Согласно пункту 14.4 договора в течение гарантийного периода подрядчик обязуется за свой счет производить замену или ремонт отдельных частей и деталей оборудования и инженерных систем и конструкций на объекте, вышедших из строя из-за дефекта изготовления, неправильного монтажа или некачественно выполненных работ. Течение гарантийного периода начинается с момента подписания акта приемки объекта. Если в соответствии с Договором результат работ, представленный подрядчиком, принят заказчиком по частям, течение гарантийного срока начинается со дня приемки работ, материалов и оборудования в целом. 

В соответствии с пунктом 14.7 договора подрядчик в 10-дневный срок возмещает заказчику выплаченные денежные суммы и иные убытки по искам третьих лиц, связанные с выявленными дефектами. Возмещение убытков производит на основании представленных заказчиком копий судебных актов или претензий.

В пункте 14.8 договора указано, что при обнаружении дефектов в гарантийный период заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае необоснованного неприбытия представителей подрядчика или их отказа от подписания акта действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный заказчиком в одностороннем порядке. Течение срока исковой давности начинается с даты вручения указанного заявления о недостатках непосредственного подрядчику либо с даты отправления заявления по почте или факсу. 

В случае, если подрядчик откажется от составления или подписания акта о выявленных дефектах, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт, составленный в одностороннем порядке заказчиком (пункт 14.13 договора).

Если подрядчик в течение срока, указанного в акте, не устранит недостатки (дефекты), указанные в акте, и (или) не заменит некачественные материалы и оборудование, то заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции. При этом, без ущемления своих прав по гарантии заказчик вправе заменить материалы, оборудование и устранить дефекты и недоделки собственными силами или силами других организаций. В этом случае подрядчик обязан в течение 30 дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты заказчика по устранению недостатков (дефектов) на основании представленных заказчиком счета и калькуляции затрат (пункт 14.14 договора).

В подтверждение факта некачественного выполнения ООО «РСК-1» работ истец представил заверенные копии адресованных ему заявлений жильцов спорного дома об устранении недостатков выполненных работ;  подписанных  с  индивидуальным предпринимателем  Корня  В.М. договора от 01.02.2016 № 7847/С/ХМ/Юг, актов выполненных работ и документов об оплате данных работ.

Со своей стороны, ответчик настаивал на том, что все выявленные недостатки устранялись им добровольно, акт о выявленных дефектах не составлялся,  требований об устранении дефектов,  отраженных в данном акте ответчик не получал.

Определениями от 02.11.2016, 06.12.2016 суд первой инстанции предлагал истцу представить заверенные копии адресованных ответчику требований об устранении недостатков выполненных работ и доказательства их вручения ответчику.

Однако доказательств обращения к ответчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ в порядке, предусмотренном пунктом 14.8 договора, истец не представил.

Сведений о том, что истец письменно извещал подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах, в материалах дела не имеется. 

Доказательств того, что ответчик от фиксации выявленных дефектов уклонялся, также не представлено.

Претензия истца от 09.02.2016 № 5348 соблюдение пункта 14.8 договора не подтверждает, поскольку доказательства ее направления (вручения) ответчику не представлены. При этом, договор с индивидуальным предпринимателем Корня В.М. заключен истцом 01.02.2016, то есть до направления претензии.

Как верно указал суд первой инстанции, самостоятельное устранение заказчиком недостатков выполненных работ либо с привлечением третьих лиц с учетом условий договора признается правомерным, если он обращался с просьбой об их устранении к подрядчику, но последний уклонялся от исполнения этой обязанности. Заказчик, устранивший недостатки без согласования с подрядчиком, лишается права на возмещение расходов, если по условиям договора заказчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки работ только в случае, когда этого не сделал подрядчик в установленные сроки.

В рассматриваемом случае претензии о некачественном выполнении работ истец стал предъявлять ответчику после устранения недостатков третьим лицом, в нарушение условий договора о порядке фиксации и устранения недостатков, в связи с чем ссылаться на некачественное выполнение работ как на основание для его освобождения от оплаты работ истец не вправе.

Доказательств оплаты работ на сумму 2 222 163,98 руб. Фонд «Жилище» не представил.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы подателя жалобы со ссылкой на пункт 4.5.1 договора о праве на гарантийное удержание в размере 5% от стоимости работ – 1 277 264,01 руб.

Так, согласно пункту 4.5.1 договора заказчик резервирует до 5 % денежных средств от стоимости работ для устранения замечаний инспектирующих организаций, а также строительных дефектов и недостатков объекта;

-  заказчик (без согласования с подрядчиком) использует денежные средства резервного фонда на следующие цели: на оплату работ сторонних организаций по устранению замечаний государственной приемочной комиссии (выполнение дополнительных работ, устранение дефектов и другое), в случае отказа подрядчика от выполнения данных работ в счет договорной цены, либо их невыполнения в согласованные сроки, либо некачественного выполнения работ; на приобретение строительных материалов (при необходимости) для выполнения вышеуказанных работ;

- заказчик возвращает подрядчику 100 % зарезервированных средств, за вычетом использованных на устранение недостатков, после утверждения акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией КС-14 и подписания акта об устранении подрядчиком всех замечаний заказчика и инспектирующих организаций.

Буквальное толкование указанного условия договора, позволяет прийти к выводу о том, что денежные средства резервного фонда могут быть использованы заказчиком только на оплату работ сторонних организаций по устранению замечаний государственной приемочной комиссии (выполнение дополнительных работ, устранение дефектов и другое) и только в случае отказа подрядчика от выполнения данных работ в счет договорной цены, либо их невыполнения в согласованные сроки, либо некачественного выполнения работ (то есть, после уведомления подрядчика о выявленных дефекатах и его уклонения от их устранения).

Между тем согласно разрешению от 29.12.2015 № 86-22-30-2015 объект строительства введен в эксплуатацию. Акт приемки законченного строительством объекта составлен в декабре 2015 года.

Тем более, что, как указывалось выше, предварительного уведомления об обнаружении дефектов истец ответчику не направлял.

Таким образом, право на гарантийное удержание в порядке пункта 4.5.1 договора у Фонда «Жилище» не возникло, а невозникшее требование не могло быть прекращено зачетом в порядке статьи 410 ГК РФ.

Доводы подателя жалобы о правомерности задержки им оплаты на основании пункта 4.8 договора судом апелляционной инстанции также отклонены.

На основании пункта 4.8 договора заказчик вправе задержать оплату выполненных работ по следующим причинам:

- в случае несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ либо сроков сдачи работ – до момента выполнения/сдачи соответствующих работ;

- в случае невыполнения подрядчиком предписания заказчика – до выполнения предписания;

- при обнаружении дефектов ранее выполненных работ – до их устранения;

- при ненадлежащем ведении подрядчиком исполнительной документации – до устранения замечаний заказчика и инспектирующих организаций;

- в случае нанесения своими действиями ущерба заказчику – до возмещения ущерба;

- в иных случая, предусмотренных действующим законодательством РФ и договором.

Поскольку объект введен в эксплуатацию, основания для задержки истцом оплаты работ со ссылкой на нарушение подрядчиком срока выполнения работ не имеется.

Ссылка подателя жалобы на задержку оплаты в связи с невыполнением подрядчиком предписания заказчика также является необоснованной, поскольку соответствующего предписания или требования об устранении дефектов в порядке, предусмотренном условиям договора, Фонд «Жилище» ответчику не направлял.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Как разъяснено  в пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

Таким образом, даже если бы заказчик своевременно предъявил подрядчику требования из некачественного выполнения работ, он не вправе приостановить оплату до исполнения требования, не предупредив исполнителя о таком приостановлении.

Поскольку факт выполнения работ установлен, доказательств их оплаты, равно как и отсутствия оснований для оплаты не представлено, с Фонда «Жилище» в пользу       ООО «РСК-1» обоснованно взыскано 2 222 163 руб. 98 коп. основной задолженности.

Кроме того, ООО «РСК-1» заявило требование о взыскании договорной неустойки (пени) в размере 1 344 910 руб. 12 коп., исчисленной за период с 01.01.2016 по 27.01.2017.

Пунктом 16.3 договора установлено, что за просрочку оплаты работ заказчик оплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % за каждый день просроченный и неоплаченных работ.

Представленный ответчиком расчет договорной неустойки (пени) судом проверен и признан ошибочным.

Согласно расчету суда первой инстанции за период с 01.01.2016 по 27.01.2017 подлежит начислению договорная неустойка в сумме 861 660 руб. 45 коп. 

Расчет неустойки подателем жалобы не оспорен, иного расчета не представлено.

Возражая против взыскания с него неустойки в указанной сумме, податель жалобы ссылается на пункт 4.8 договора о праве на задержание оплаты работ. Между тем названный довод подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклонен по причинам, изложенным выше.

В связи с допущенной Фондом «Жилище» просрочки в оплате работ, требование ООО «РСК-1» о взыскании неустойки в сумме 861 660 руб. 42 коп., исчисленной за период с 01.01.2016 по 27.01.2017, судом первой инстанции удовлетворено правомерно.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 марта 2017 года по делу №  А75-10425/2016.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба Фонда «Жилище» удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 марта 2017 года по делу №  А75-10425/2016 (судья Ю.П. Щепелин) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4863/2017) окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова