АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-21924/2022

29 мая 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 22 мая 2023 года, полный текст решения изготовлен 29 мая 2023  года.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Малыгиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Омскводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Завод ЖБИ № 7» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 7 666 060 руб. 12 коп.,

в заседании суда приняли участие:

от истца – ФИО2 по доверенности от 26.12.2022 №466, личность удостоверена паспортом РФ;

от ответчика – ФИО3, личность удостоверена паспортом РФ, ФИО4 по доверенности от 09.0.2023, личность удостоверена паспортом РФ; 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Омскводоканал» (далее – АО «Омскводоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Завод ЖБИ № 7» (далее – ООО «Завод ЖБИ № 7», ответчик) о взыскании 7 666 060 руб. 12 коп. неустойки за период с 4-ой недели января 2021 года по 4-ую неделю мая 2021 года.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2022 указанное исковое заявление принято к производству, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2023 для ознакомления сторонами с представленными в материалы дела дополнительными документами и, по результатам ознакомления, представления письменной позиции, рассмотрение дела отложено на 22.05.2023.

В судебном заседании, состоявшемся 22.05.2023, представитель истца поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика возражал относительно обоснованности заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

07.12.2020 между АО «ОмскВодоканал» (заказчик) и ООО «Завод ЖБИ № 7» (подрядчик) заключен договор строительного подряда от № Д.ТД.ОмВК.ДКС-07122020-0001 (далее - договор), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принимает на себя обязательства по выполнению указанных в настоящем договоре работ и передаче их результата заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ принять результат работ и произвести оплату выполненных работ в порядке, установленном настоящим договором. Работы выполняются на объектах заказчика, указанных в Приложении № 1 (далее по тексту договора - объекты). В соответствии с настоящим договором подрядчик обязуется выполнить следующие работы (далее по тексту - работы): «Строительство песколовок на очистных сооружениях канализации города Омска». Строительно-монтажные работы. Пусконаладочные работы.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ, материалов и оборудования, используемых подрядчиком при выполнении работ по настоящему договору (далее по тексту договора - договорная цена), предусмотрена в расчете договорной цены и ценовых показателях (Приложения № 1 и № 2). Расчет договорной цены включает все расходы и затраты подрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору, и составляет 75 157 452 руб. 17 коп., кроме того НДС по ставке, установленной действующим законодательством Российской Федерации. Стоимость работ определяется протоколом соглашения о договорной цене (Приложение № 8), составленным на основании сводного сметного расчета (Приложение № 9). Приложения № 8, № 9 являются неотъемлемыми частями настоящего договора.

Начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ согласованы сторонами в календарном графике, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение № 4). Срок выполнения работ:

- начало работ - с момента заключения договора;

- окончание работ-до 31.12.2021.

Выполнение работ по договору осуществляется в соответствии с утвержденным графиком выполнения работ (Приложение № 10) (пункт 3.1 договора), в том числе:

- подготовительные работы должны быть выполнены подрядчиком не позднее конца декабря 2020;

- снос и демонтаж существующих сооружений и трубопроводов должны быть выполнены подрядчиком не позднее 3 недели января 2021.

- работы по строительству узла переключения должны быть выполнены подрядчиком не позднее 3 недели февраля 2021, в т.ч. земляные работы по устройству котлована, устройство основания под сооружение должны быть выполнены не позднее 3 недели декабря 2020, а бетонные работы, армирование не позднее первой недели января 2021;

- работы по строительству камеры гашения должны быть выполнены подрядчиком не позднее 3 недели апреля 2021, в т.ч. земляные работы по устройству котлована, устройство основания под сооружение должны быть выполнены не позднее 2 недели января 2021, а бетонные работы, армирование не позднее 2 недели марта 2021;

- работы по строительству здания обвязки песколовок должны быть выполнены подрядчиком не позднее 3 недели сентября 2021;

- работы по строительству здания седиментарной должны быть выполнены подрядчиком не позднее конца 1 недели августа 2021.

В силу пункта 13.1 договора за нарушение сроков выполнения мероприятий, предусмотренных календарным графиком (Приложение № 4), утвержденным графиком выполнения работ (Приложение № 10). Заказчик имеет право предъявить требование подрядчику, а подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку за каждую неделю просрочки в размере 0,5% от договорной цены, указанной в Приложении № 8. При исчислении размера неустойки, предусмотренной настоящим пунктом, количество дней, составляющее менее половины календарной недели, не рассматривается как просрочка, а количество дней более половины календарной недели считается как полная неделя просрочки. Стороны согласились что, если работы по договору не будут окончены и сданы заказчику в установленный срок, применение неустойки может осуществляться заказчиком путем удержания части денежных средств, то есть уменьшения стоимости оплаты по договору. В этом случае размер оплаты выполненных работ уменьшается на сумму удержания, рассчитанную исходя из уменьшения за каждую неделю просрочки на 0,5% от договорной цены, указанной в Приложении № 6.

Как указывает истец, работы, указанные в договоре, были выполнены частично и со значительной просрочкой по каждому установленному в договоре (Приложение № 10) промежуточному сроку, большая часть работ так и не была выполнена. Фактически на конец мая 2021 года период просрочки по 1, 3-8 этапам выполнения работ уже составил 22 недели (с 3 недели декабря 2020 по 4 неделю мая 2021), в связи с чем в соответствии с постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 по делу №А46-2285/2022 с подрядчика за период со 2-ой по 3-ю неделю января 2021 года взыскано 45 095 руб. неустойки.

Значительная часть работ по 1-4 пунктам/мероприятиям, согласно условиям договора, предполагалась к выполнению и сдаче в ноябре-декабре 2020 года и 1 квартале 2021 года, однако, ответчиком выполнена в установленные сроки не была.

Согласно актам по форме КС-2:

1) от 01.06.2021  - работы по строительству узла переключения, которые должны были быть выполнены не позднее 3 недели февраля 2021 года, были выполнены в полном объеме и сданы 01.06.2021,

2) от 09.06.2021 - работы по строительству камеры гашения были выполнены с задержкой сроков (не позднее третьей недели апреля) до 09.06.2021,

3) от 01.06.2021 - работы по строительству здания седиментатора (устройство фундаментов) было выполнено и сдано 01.06.2021, вместо середины марта 2021 года.

В связи со значительным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, имеющих существенное значение для истца, соответствующих инвестиционной программе заказчика в сфере холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденной РЭК Омской области, АО «ОмскВодоканал» расторгло спорный договор.

26.01.2022 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 о расторжении договора, которое вступило в силу с момента его подписания.

Как указывает истец, поскольку подрядчиком была допущена просрочка исполнения обязательства, АО «ОмскВодоканал» начислило неустойку за период с четвертой недели января 2021 года по четвертую неделю мая 2021 года в размере 7 666 060 руб. 12 коп. (согласно уточненным требованиям).

Претензия от 26.11.2021 исх. N И.ОмВК-26112021-072 осталась ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Омской области.

Оценив предоставленные доказательства, суд считает требования истца подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу пункта 1 статьи 314 и пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, обязательство подлежит исполнению в этот день; надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В настоящем случае истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 7 666 060 руб. 12 коп., начисленной за просрочку работ на основании пунктов 3.1, 13.1 договора.

Истцом указано, что ответчик работы в соответствии со сроками, установленными графиком не выполнил (значительная часть работ по 1-4 пунктам/мероприятиям, согласно условиям договора, предполагалась к выполнению и сдаче в ноябре-декабре 2020 года и 1 квартале 2021 года), так, работы по строительству узла переключения, которые должны были быть выполнены не позднее 3 недели февраля 2021 года, были выполнены в полном объеме и сданы 01.06.2021, работы по строительству камеры гашения, которые должны были быть выполнены не позднее третьей недели апреля, фактически были выполнены 09.06.2021, работы по строительству здания седиментатора (устройство фундаментов), которые должны были быть выполнены не позднее середины марта 2021 года, фактически были выполнены 01.06.2021.

Ответчик в возражениях на исковое заявление ссылается на следующие обстоятельства: истец направил извещение о начале строительства объекта в Госстройнадзор Омской области - 15.01.2021 (уведомление о постановке объекта на учет гостройнадзора г. Омска от 18.01.2021), следовательно, строительные работы могли выполняться и отражаться в общем журнале работ только через 7 рабочих дней, то есть с 26.01.2021 (4-я неделя января 2021). При этом в протоколе совещания по строительству объектов на ОСК г. Омска от 04.02.2021, утвержденного главным инженером заказчика ФИО5 08.02.2021, срок выполнения строительно-монтажных работ установлен 28.01.2021.

Кроме   того,   снос   и   демонтаж   существующих   сооружений   и трубопроводов ООО «ЖБИ-7» не имело возможности осуществить ввиду того, что данные работы нарушали технологический цикл действующего предприятия АО «ОмскВодоканал» на очистных сооружениях канализации города Омска цех №1, который заказчик не мог приостановить.

Работы по строительству узла переключения не могли быть выполнены в срок из-за переноса истцом действующего кабеля высокого напряжения в пятне застройки.

Работы по строительству камеры гашения, бетонные работы, армирование согласно технологии должны выполнятся в теплых условиях, которые заказчик не позволил ответчику обеспечить. Для производства земляных работ потребовалось согласование на демонтаж трубопровода D-1400, находящегося под основаниями камеры гашения. Согласование было произведено АО «Омскводоканал» за сроками выполнения работ по строительству, согласно графику от 07.12.2020.

Работы по строительству здания седиментарной и здания обвязки песколовок не выполнялись в намеченные сроки в связи с существенным удорожанием   материалов   в   частности металлоконструкций, о чем  АО «Омскводоканал»  было  поставлено  в  известность. Вместе с тем вопрос относительно увеличения стоимости договора остался проигнорированным, что послужило причиной приостановления подрядчиком работ и расторжения договора.

При этом поскольку имелись со стороны заказчика объективные препятствия по выполнению работ, согласно графика от 07.12.2020, стороны решили согласовать вместо графика от 07.12.2020 года новый график выполнения работ по строительству песколовок на очистных сооружениях канализации г. Омска, строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ на объектах заказчика, указанных в Приложении № 1 к договору.

Новый график был согласован сторонами устно в середине января 2021 года и письменно оформлен 01.02.2021, что подтверждается скриншотом переписки сторон от 01.02.2021 о направлении графика и самим графиком от 01.02.2021, а также протоколом совещания по строительству объектов на ОСК г. Омска от 04.02.2021, утвержденным главным инженером заказчика ФИО5 08.02.2021.

В протоколе зафиксировано, что ответчик направил уполномоченному сотруднику истца ФИО6 график в обновленной редакции.

Согласно графику от 01.02.2021 установлены следующие сроки выполнения работ по договору:

-  снос и демонтаж существующих сооружений и трубопроводов в виде прокладки тепловых сетей наземно с заменой существующих участков L362 м - не позднее 4-й недели мая 2021 года вместо 3-й недели января 2021 года.

- работы по строительству узла переключения – не позднее 3 недели июня 2021 года вместо 3 недели февраля 2021 года;

-  работы по строительству камеры гашения - не позднее 2 недели сентября 2021 года вместо 3 недели апреля 2021 года;

-  работы по строительству здания обвязки песколовок - не позднее 1-й недели сентября 2021 года вместо 3-й недели сентября 2021 года;

- работы по строительству здания седиментарной - не позднее 1-й недели сентября 2021 года вместо конца 1-й недели августа 2021 года;

- работы по строительству песколовок - не позднее 4-й недели августа 2021 года вместо конца 1-й недели августа 2021 года.

Ввиду того, что стороны достигли договоренности относительно новых сроков выполнения работ, ответчик выполнял работы согласно графику от 01.02.2021.

На основании части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат.

В силу положений статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Из части 5 указанной статьи следует, что в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом" (далее также - органы государственного строительного надзора), а в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен федеральный государственный экологический контроль (надзор), в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление федерального государственного экологического контроля (надзора), извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы:

1) копия разрешения на строительство;

2) проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства;

3) копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий;

4) общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ;

5) положительное заключение экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Материалами дела подтверждается, что спорный объект подлежит государственному строительному надзору (уведомление о постановке на учет государственного строительного надзора от 18.01.2021 № 06-06/01сб-2021). Соответственно, при его строительстве в уполномоченный орган должно быть направлено извещение не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства.

Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая участие сторон по настоящему делу в деле № А46-2285/2022, судебные акты по данному делу имеет преюдициальный характер при рассмотрении настоящего спора.

В рамках указанного дела установлено, что извещение № 1 о начале строительства, реконструкции объекта капитального строительства направлено истцом Главному управлению государственного строительного надзора и государственной строительной экспертизы Омской области 15.01.2021. Таким образом, выполнение ответчиком работ ранее 27.01.2021 привело бы к нарушению им приведенных норм градостроительного и административного законодательства, что противоречит положениям пункта 5.1 договора, возлагающим на подрядчика обязанность соблюдать законодательство при выполнении работ.

В федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление федерального государственного экологического контроля (надзора), извещение о начале таких работ, к которому прилагается, в том числе, общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ.

В соответствии с разделом «Общий журнал работ (форма № КС-6)» Унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, общий журнал работ применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации. Титульный лист заполняется до начала строительства генеральной подрядной строительной организацией с участием проектной организации и заказчика. Стоимость работ указывается в договорных ценах.

Доказательств того, что подрядная организация подготовила заблаговременно общий журнал работ и совместно с заказчиком оформила для последующего извещения органа федерального государственного контроля (надзора) материалы дела не содержат.

Таким образом, судом установлено, что невыполнение подрядчиком работ в срок, установленный графиком по этапу «снос и демонтаж существующих сооружений и трубопроводов», связан не только и не столько с неисполнением заказчиком встречного обязательства по направлению извещения Главному управлению государственного строительного надзора и государственной строительной экспертизы Омской области о начале строительства, сколько и как с действиями подрядчика, фактически не приступившего к выполнению работ подготовительного этапа и не осуществившего необходимую документальную подготовку к выполнению непосредственно строительных работ, в части находящейся в сфере его контроля.

Судом установлено, что после передачи подрядчику строительной площадки, то есть после 09.12.2020, последний имел возможность приступить к выполнению подготовительного этапа работ в той части, в которой не имелось препятствий.

Между тем, доказательства выполнения данных работ в согласованные сторонами сроки (в декабре) не представлено. В связи с чем суд констатировал факт выполнения работ в феврале 2021 года.

Довод ответчика о том, что между сторонами было согласовано изменение графика производства работ, судом отклонен. Представленный в материалы дела измененный календарный график выполнения строительно-монтажных работ подпись уполномоченного представителя истца не содержит, сам истец утверждает, что приведенный график между сторонами не согласовывался. Само по себе представление ответчиком графика, подписанного им в одностороннем порядке, не свидетельствует о наличии у другой стороны договора (истца) воли на его изменение в соответствующей части. Доказательства наличия между сторонами иных соглашений, направленных на изменение сроков работ, суду в порядке статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

При таких обстоятельствах суд констатировал отсутствие между сторонами соглашения об изменении сроков работ.

В отсутствие доказательств наличия между сторонами соглашения об изменении сроков работ, факт выполнение подготовительных работ в феврале 2021 года, при установленном графиком сроке - до конца декабря 2020 года, судом установлен факт нарушения подрядчиком графика выполнения работ.

Принимая во внимание выводы суда, сделанные в рамках указанного арбитражного дела, имеющие преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, суд полагает несостоятельным довод ответчика об изменении графика производства работ.

Само по себе представление ответчиком графика, подписанного им в одностороннем порядке, не свидетельствует о наличии у другой стороны договора (истца) воли на его изменение в соответствующей части.

Доказательства наличия между сторонами иных соглашений, направленных на изменение сроков работ, суду в порядке статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, приведена правовая позиция, в соответствии с которой правовая определенность предполагает уважение принципа res judicata, то есть принципа окончательности решений.

Данный принцип подчеркивает, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и имеющего обязательную силу судебного решения исключительно в целях проведения повторного слушания и нового рассмотрения дела.

Как установлено судом, к четвертой неделе января ответчик в соответствии с условиями договора не выполнил работы, поименованные в подготовительном периоде (пункты 1.1-1.3), прокладку тепловых сетей (пункт 2,4), земляные работы и устройство буровых свай, бетонные работы, армирование (пункты 3.1, 3.2, 3.5 при строительстве узла переключения), земляные работы (пункт 4.1 при строительстве камеры гашения).

К первой неделе февраля ответчик в соответствии с условиями договора не выполнил работы, поименованные выше, а также работы, указанные в пункте 3.4, 3.6 при строительстве узла переключения.

Ко второй неделе февраля подрядчиком не были выполнены вышеперечисленные работы, а также в пункте 5.1.

К третьей неделе февраля подрядчиком были выполнены только подготовительные работы, иные перечисленные выше работы, а также пункты 4.2, 6.1 выполнены не были.

К четвертой неделе февраля перечисленные работы также не были выполнены, как и не были выполнены работы, поименованные в пункте 3.3.

К первой неделе марта указанные работы остались не выполненными, также как и не были выполнены работы по пункту 8.1.

Ко второй неделе марта кроме вышеперечисленных работ добавлялось нарушение сроков по пунктам 5.2,7.1, 8.2.

К третьей неделе марта работы, срок исполнения которых уже истек, равно как и бетонные работы, армирование (пункт 4.4) и работы по пунктам 6.2 в полном объеме выполнены не были, к 4 неделе марта добавился также пункт 7.2, 8.3.

К первой неделе апреля к перечню неисполненных работ добавились работы по пункту 4.3, 5.3, 6.3, 8.4, ко второй неделе апреля - пункт 8.5, к третьей - пункт 7.3, к четвертой неделе апреля - пункт 4.5 и пункт 5.5.

К первой неделе мая к перечню просроченных работ добавились работы по пункту 6.4, 7.4, ко второй неделе мая работы по пункту 5.4, к четвертой неделе мая - по пункту 7.5.

По состоянию на 01.06.2021 работы по строительству узла переключения (разд. 3), строительству камеры гашения (разд. 4), работы по строительству здания обвязки песколовок, в части пунктов 5.1-5.5, работы по строительству здания седиментарной, в части пунктов 6.1-6.5, работы по строительству песколовок (разд. 7) и строительству наружных технологических трубопроводов, водоснабжения, водоотведения (разд. 8) выполнены не были.

Согласно общему журналу работ, в период с декабря 2020 года по май май 2021  года подрядчиком были допущены многочисленные просрочки, что послужило причиной  отставание от графика, в т.ч.:

- подрядчик приступил к выполнению работ, указанных в разд. 1 лишь 01.02.2021, тогда как работы должны были быть выполнены до конца декабря 2020 года;

-  подрядчик приступил к земляным работам (пункт 6.1) в середине февраля, когда работы уже должны были быть завершены;

- подрядчик приступил к земляным работам, указанным в разд. 3, 4, 5 с просрочкой более 4 месяцев;

- подрядчик выполнял работы, указанные в пункте 6.1, 6.2, 6.3, вплоть до конца мая 2021 года, тогда как по графику должен был закончить работы по пункту 6.1 в середине февраля, по пункту 6.2 в середине марта, по пункту 6.3 до конца марта.

Доказательств иного в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

Вопреки позиции ответчика суд отмечает, что согласно пункту 9.7 договора по результатам приемки работ стороны составляют акт сдачи-приемки работ, а также подписывают акт ввода результата работ в эксплуатацию, которые и являются основанием для утверждения о предъявлении подрядчиком и принятии заказчиком (при отсутствии замечаний) работ. Ссылки на отдельные действия подрядчика в конкретную дату в периоде предшествующем сдаче и приемке не могут быть признаны обоснованными, поскольку каждый этап работ, для которого договором предусмотрен промежуточный срок выполнения, подлежит приемке и не может свидетельствовать о надлежащем выполнении  подрядчиком установленных сроков выполнения работ.

При этом письма № 93/21 от 03.06.2021, № 110/21 от 27.08.2021, № 118/21 от 10.09.2021 не опровергают факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, поскольку выходят за рамки искового периода.

Более того, письмо № 110/21 от 27.08.2021 подтверждает факт того, что работы, на указанную дату завершены не были.

Из переписки сторон также усматривается, что истец сообщал ответчику о том, что вопрос удорожания договора может быть рассмотрен, но только после предоставления ООО «Завод ЖБИ №7» расчетов и документов, подтверждающих увеличение стоимости материалов, о чем ответчик был проинформирован и в июне, и в сентябре 2021 года.

Вместе с тем документы в подтверждение своих требований ответчик длительное время не предоставлял, что подтверждается письмом ответчика № 118/21 от 10.09.2021.

Одновременно суд принимает во внимание, что документы, подтверждающие увеличение цен на отдельные товары были получены ответчиком от третьих лиц только в августе-сентябре 2021 года, то есть в период времени, когда большая часть работ уже должна была быть выполнена.

Резюмируя изложенное, суд приходит к выводу, что вина заказчика в просрочке выполнения работ материалами дела не подтверждена, основания для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ отсутствуют.

Как указано выше, в силу пункта 13.1 договора за нарушение сроков выполнения мероприятий, предусмотренных календарным графиком (Приложение № 4), утвержденным графиком выполнения работ (Приложение № 10). Заказчик имеет право предъявить требование подрядчику, а подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку за каждую неделю просрочки в размере 0,5% от договорной цены, указанной в Приложении № 8.

Таким образом, начисление истцом неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 7 666 060 руб. 12 коп. является обоснованным.

Довод ответчика о возможности списания неустойки в порядке, установленном Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 (далее - Правила № 783), основан на неверном понимании норм права.

Ответчиком заявлено об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления № 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 73, 74 Постановления № 7).

Согласно пункту 77 Постановления № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение от 21.12.2000 № 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

Предусмотренный пунктом 13.1 договора размер неустойки, по мнению суда, является явно завышенным.

Суд считает, что исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом и размером компенсаций в иных, аналогичных случаях.

Из вышеприведенных норм усматривается, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд считает размер штрафа, установленный условиями договора, несоразмерным последствиям неисполнения обязательства, в том числе вследствие высокого размера, и полагает, что в рассматриваемом случае имеются предусмотренные законом основания для реализации предоставленного суду права на уменьшение размера неустойки.

В этой связи суд применяет к размеру ответственности подрядчика статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшает общий размер взыскиваемых штрафных санкций до 76 660 руб. 60 коп.

Суд считает, что определенный таким образом размер ответственности ответчика достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов истца и, в отсутствие доказательств обратного, в должной степени компенсирует вред, причиняемый нарушением срока исполнения обязательства.

С учетом изложенного, исковые требования АО «ОмскВодоканал» о взыскании о взыскании неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком, подлежат удовлетворению частично в размере 76 660 руб. 60 коп.

Доводы ответчика о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом отклоняются.

В силу пункта 1 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд, арбитражный суд или третейский суд на основании пункта 2 вышеуказанной статьи с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, причиняющего вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

По смыслу вышеуказанных норм закона, лицом, ссылающимся на злоупотребление правом, должны быть представлены доказательства недобросовестного поведения лица (злоупотребления правом), чьи действия, формально опирающиеся на наличное право, нарушают права и охраняемые законом интересы другого лица.

Однако в рамках настоящего дела такие обстоятельства судом не установлены.

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, при увеличением истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 Кодекса.

С учетом результатов рассмотрения дела государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с увеличением размера исковых требований, подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Как разъяснено в абзаце третьем пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №  81, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Завод ЖБИ № 7» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Омскводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 76 660 руб. 60 коп. неустойки, а также 26 528 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Завод ЖБИ № 7» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 34 802 руб. государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Омской области.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Омской области разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                         Е.В. Малыгина