АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А20-922/2022

г. Краснодар

18 ноября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Маркиной Т.Г., судей Гиданкиной А.В. и Посаженникова М.В., при ведении протокола судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видео-конференц-связи с Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики (судья Маирова А.Ю., секретарь судебного заседания Карданова Д.А.) и с использованием систем веб-конференции, от заявителя – публичного акционерного общество «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 14.11.2022), ФИО3 (доверенность от 13.07.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 18.03.2022), от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО5 (доверенность от 13.04.2022), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2022 по делу № А20-922/2022, установил следующее.

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление) о признании незаконным решения от 03.03.2022 № 007/06/99-155/2022 и предписания от 03.03.2022 № 007/06/99-115/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис», общество с ограниченной ответственностью «ЛЕД-Энерго», общество с ограниченной ответственностью «ПМЗ ЭКСПО». 

Решением суда от 10.06.2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 30.08.2022 решение суда от 10.06.2022 отменено, в удовлетворении требований общества отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, а именно: не применены положения административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14, а также неправильно применены Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Общество полагает, что вывод управления о соответствии условий технического задания товарам единственного производителя носит предположительный характер, управлением не доказан. Установление требований о расширенной по сроку гарантии на товар не противоречит нормам права и не нарушает конкуренцию. Потенциальные участники обжаловали положения закупочной документации в управление с нарушением порядка и сроков, установленных Законом № 44-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «ЛЕД-Энерго» просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указывая на его законность и обоснованность, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

От общества поступили дополнения к кассационной жалобе.

В судебном заседании посредством системы веб-конференции представитель ООО «ЛЕД-Энерго» сообщил о нежелании подключаться к судебному заседанию, ходатайство об отложении судебного заседания в связи с данным обстоятельством не заявил. 

В судебном заседании представители общества и ООО «Энергосервис» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, 09.02.2022 на официальном сайте Единой информационной системы (электронная площадка акционерного общества «Сбербанк-АСТ», далее – ЕИС) размещена информация об электронном аукционе № 0104300014422000133 «Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО». Заказчик – муниципальное казенное учреждение «Департамент дорожного хозяйства и благоустройства» местной администрации городского округа Нальчик» (далее – департамент).

В управление поступили обращения ООО «ЛЕД-Энерго», ООО «ПМЗ ЭКСПО» о нарушении заказчиком требований Закона № 44-ФЗ. Рассмотрев обращения, управление признало обоснованными следующее доводы:

пункт 1 – техническое задание соответствует товарам единственного производителя;

пункт 2 – заказчиком установлен код по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее – ОКПД2) – 27.40.33.190, который соответствует прожекторам и аналогичным светильникам узконаправленного света. В соответствии с техническим заданием предметом закупки является поставка уличных светодиодных светильников (например: светильник светодиодный уличный ALFA-L-55 или эквивалент), которые относятся к коду по ОКПД2 – 27.40.39.113; 

пункт 3 – в разделе 2 технического задания указано, что гарантия на предмет лизинга должны быть не менее 84 месяца с даты подписания акта приемки-передачи имущества в лизинг, тогда как в соответствии с пунктом 10.1 технического задания гарантийный срок эксплуатации должен составлять не менее 3 лет с момента отгрузки. Таким образом, поскольку срок лизинга составляет 72 месяца, указанные выше сроки противоречат друг другу;

пункт 6 – в предмет контракта включена поставка товаров, включенных в перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее – Постановление № 616), и не включенных в него; 

пункт 9 – неправомерно установлены ограничения допуска в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 года № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 878).

По результатам проведенной проверки управлением в действиях департамента выявлены нарушения части 3 статьи 7, части 3 статьи 14, пункта 15 статьи 42, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, вынесено решение от 03.03.2022 № 007/06/99-155/2022 и выдано предписание от 03.03.2022 № 007/06/99-115/2022.

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона № 44-ФЗ, Постановлением № 616, Постановлением № 878, письмом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 21.05.2021 № 41464/12 «О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616» (далее – Письмо № 41464/12), постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 № 2014 «О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком» (далее – Постановление № 2014), суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал следующее.

Управлением установлен несоответствие извещения об электронном аукционе № 0104300014422000133 положениям Закона № 44-ФЗ, а именно: техническое задание соответствует товарам единственного производителя. В техническом задании определено: тип корпуса используемых светодиодов светодиодных светильников должен быть SMD 5050; все светодиодные светильники должны иметь индивидуальную вторичную оптики (установленную отдельно на каждый светодиод); светодиодные светильники должны иметь модификацию в рамках одного модельного ряда (внешний конструктив), как с не электронными (на электромагнитных балластах) источниками питания, так и с электронными источниками; все светодиодные светильники с не электронными источниками питания должны иметь возможность группового (линейного) управления световым потоком светодиодного светильника из пункта питания без использования дополнительных модулей, установленных на или в светильнике.

Включение в условия закупочной документации специальных требований к объекту закупки, заведомо ограничивающих круг ее потенциальных участников, допустимы исключительно в ситуации наличия специфики использования приобретаемого товара (работ, услуг). При этом установление указанной специфики входит в предмет доказывания по рассматриваемому спору и подлежит выяснению в ходе рассмотрения и разрешения спора. Бремя доказывания наличия указанной специфики возлагается на заказчика (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поиск закупок на официальном сайте ЕИС в сфере закупок происходит, в том числе с использованием кода по ОКПД2 , и, как следствие, указание неверного кода по ОКПД 2 может привести к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также указал, что в предмет контракта включена поставка товаров, включенных в перечень, утвержденный Постановлением № 616, а также и не включенных в него. При этом представленное заказчиком обоснование технической невозможности указания соответствующего кода не принимается.

Заказчик не привел нормативное подтверждение невозможности применения положений постановления № 616. В рамках спорной закупки не установлены случаи, при которых согласно постановлению № 616 запреты не применяются. 

Установление ограничений в соответствии с Постановлением № 878 не может заменить собой обязанность по соблюдению установленных запретов в соответствии с Постановлением № 616. Указанные постановления имеют абсолютно разную правовую направленность. С учетом изложенного апелляционный суд сделал вывод, что внесение неверного кода ОКПД2 дало возможность заказчику не устанавливать запреты в соответствии с Постановлением № 616.

Суд апелляционной инстанции также признал необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии противоречий гарантии на предмет лизинга не менее 84 месяцев и срока лизинга – 72 месяца, установив обратное, и пришел к выводу, что решения от 03.03.2022 № 007/06/99-155/2022 и предписания от 03.03.2022 № 007/06/99-115/2022 управления являются законными и обоснованными, а заявление удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе ввиду следующего.

Признавая пункт 1 обращений необоснованным и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно указал, что с учетом положений содержащихся в статье 33 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие работы и требования к ним, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения им соответствующих функций.

Законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию об открытом аукционе как требований к работам, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам. При этом заказчик не имеет возможности установить требования к работам, которые бы удовлетворяли бы всех возможных участников закупки.

В данном случае в рамках формирования закупки заказчик руководствовался существующей потребностью в осветительных приборах, указанных в заявке габаритов. Изменение указанных требований могло привести к невозможности их использования.

Кроме того, решение управления не содержит оценку доводам департамента о направлении в его адрес трех коммерческих предложений от различных организаций ООО «Инавтотрак Лизинг», ООО «Энергосервис», ООО «ЕЭС-Гарант», выражающих готовность поставки оборудования, соответствующего требованиям заказчика.

Суд первой инстанции также обоснованно сделал вывод, что указания кода по ОКПД2 – 27.40.33.190 подтверждается материалами дела, сторонами не оспаривается, однако данный факт не повлек каких-либо неблагоприятных последствий для потенциальных участников торгов. Описание товара позволяло определить вид продукции.

Суд первой инстанции отметил, что позиция каталога товаров, работ и услуг (далее – КТРУ), которой соответствует коду по ОКПД2 – 27.40.39.113 «Светильники и осветительные устройства прочие», исключена из каталога 16.04.2019 и на сегодняшний день отсутствует. При этом управление не доказало, какие нарушения при установлении (не установлении) ограничений и запретов в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ повлекло неверное указание кода, а также не установило ограничение конкуренции с учетом участия в конкурсе трех организаций.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пунктом 12 Постановления № 616 определено, что для целей соблюдения запретов, установленных пунктами 1 и 2 данного постановления, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу).

Со ссылкой на Письмо № 41464/12 суд первой инстанции пришел к выводу, что запрет устанавливается только в случае осуществления заказчиком закупки на право заключения контракта по оказанию услуг финансовый аренды (лизинга), предметом которого является приобретение указанного заказчиком имущества в собственность у определенного им продавца и предоставление исполнителем этого имущества за плату во временное владение и пользование.

Кроме того, управление не учло, что объектом закупки являлись не непосредственно товары (светильники), а «Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО».

Суд первой инстанции также установил, что Постановлением № 2014 введены ограничения на иностранные товары, входящие в код 27.40. Действительно данные постановления имеют разную правовую природу. Однако суд первой инстанции верно указал, что конкурентная среда и права потенциальных участников аукциона не были и не могли быть нарушены при проведении спорной закупки на условиях извещения, так как на отраженные в извещении товары установлены ограничения в силу требований нормативных актов.

Суд первой инстанции обоснованно определил, что указание в разделе 2 Технического задания на то, что гарантия на предмет лизинга должна быть не менее84 месяцев с даты подписания акта приема-передачи имущества в лизинг; срок лизинга72 месяца; гарантийный срок эксплуатации 3 года с момента отгрузки не являются противоречащими, так как установлены на различные объекты: срок лизинга и предмет лизинга и не влияет на правовую оценку обстоятельств дела. Установление в конкурсной документации конкретных требований к объекту закупки, к условиям исполнения договора, к содержанию, оформлению и составу заявки при соблюдении принципов, обозначенных в Законе № 44-ФЗ, является правом заказчика.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что жалобы ООО «ПМЗ ЭКСПО» и ООО «ЛЕД-Энерго» поданы в надлежащем виде после окончания срока подачи заявок (25.02.2022) и не подлежали рассмотрению управлением. При этом в установленные Законом № 44-ФЗ сроки аукционная документация не обжалована. 

С учетом изложенного суд кассационной инстанции установил, что доводы суда апелляционной инстанции не опровергают выводы суда первой инстанции, противоречат фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора, материалами дела не подтверждены.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для отмены постановления апелляционного суда и оставления в силе решения арбитражного суда первой инстанции по правилам пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2022 по делу № А20-922/2022 отменить. 

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.06.2022 по делу № А20-922/2022 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                               Т.Г. Маркина

Судьи                                                                                                              А.В. Гиданкина

М.В. Посаженников