АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8560/16 

Екатеринбург

23 мая 2019 г.

Дело № А60-41577/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сидоровой А.В.,

судей Вербенко Т.Л., Сирота Е.Г.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (ОГРН: 1026604957170, ИНН: 6670007965; далее – общество ГЭСКО) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2018 по делу № А60-41577/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2018 по тому же делу. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, назначенном на 04.04.2019, приняли участие представители:

общества ГЭСКО – Решетникова И.Е. (доверенность от 10.10.2018№ 59), Журавлев И.Е. (доверенность от 10.10.2018 № 7), Воробьев Е.С. (доверенность от 10.10.2018 № 58);

публичного акционерного общества «Т Плюс» (ОГРН: 1056315070350, ИНН: 6315376946; далее – общество «Т Плюс») – Лукас Е.П. (доверенность от 28.12.2017 № 66АА4652832), Мансурова Е.А. (доверенность от 28.12.2017 № 66АА4652834).

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложено на 16.05.2019.

В судебном заседании, возобновленном после отложения 16.05.2019, приняли участие представители:

общества ГЭСКО – Решетникова И.Е. (доверенность от 10.10.2018№ 59), Журавлев И.Е. (доверенность от 10.10.2018 № 7), Воробьев Е.С. (доверенность от 10.10.2018 № 58);

общества «Т Плюс» – Шалыгина К.А. (доверенность от 28.12.2017 № 66АА4652848), АртюхА.Е. (доверенность от 27.10.2017), Михина Ж.А. (доверенность от 20.12.2017 № 2450), Памберг В.А. (доверенность от 28.12.2017 № 66АА4652842).

Общество «Т Плюс» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу ГЭСКО о взыскании задолженности по оплате стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в период с апреля по июнь 2015 года по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя от 22.08.2014 № 9200-FA057/01-003-2014, в сумме 26 372 448 руб. 47 коп., неустойки в сумме 1 530 261 руб. 32 коп. за период с 11.05.2015 по 11.12.2015, с последующим начислением по день фактической оплаты долга (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 23.11.2017 на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд объединил в одно производство дела № А60-41577/2015, № А60-46188/2015, № А60-52490/2015, № А60-8830/2016, № А60-14520/2016, № А60-20724/2016 для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А60-41577/2015.

В ходе рассмотрения дела истец заявил ходатайство об изменении исковых требований, просил взыскать с общества ГЭСКО задолженности в сумме 234 916 249 руб. 84 коп. за период с апреля 2015 года по март 2016 года, законной неустойки за период с 11.05.2015 по 04.12.2015 и с 05.12.2015 по 20.07.2018 в сумме 160 182 960 руб. 83 коп. с продолжением ее начисления по день фактической оплаты долга.

Решением суда от 03.08.2018 (судья Малов А.А.) исковые требования удовлетворены частично: с общества ГЭСКО в пользу общества «Т Плюс» взыскана задолженность в сумме 121 713 146 руб. 08 коп., неустойка за период с 11.05.2015 по 20.07.2018 в сумме 82 974 773 руб. 70 коп. с продолжением начисления и взыскания неустойки на сумму долга за каждый день просрочки, начиная с 21.07.2018 до момента фактической оплаты в соответствии со статьей 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  21.12.2018 (судьи Яринский С.А., Бородулина М.В., Лихачева А.Н.) решение суда изменено; исковые требования удовлетворены: с общества ГЭСКО в пользу общества «Т Плюс» взыскана задолженность в сумме 234 916 249 руб. 84 коп., неустойка в сумме 160 182 960 руб. 83 коп. с продолжением начисления неустойки, начиная с 21.07.2018 исходя из суммы долга 234 916 249 руб. 84 коп. по день фактической оплаты задолженности,  200 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3000 руб. в возмещение расходов по апелляционной жалобе  

В кассационной жалобе общество ГЭСКО просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

По мнению общества ГЭСКО, постановление апелляционного суда в части применения тепловой нагрузки в размере 100,30 Гкал/ч к правоотношениям сторон за период с апреля 2015 по март 2016 года является незаконным, неправомерным, искажающим правовое регулирование в сфере теплоснабжения. Как указывает заявитель кассационной жалобы, отклоняя выводы эксперта Щелокова Я.М. и основывая свой судебный акт на заключении эксперта Микулы В.А., арбитражный апелляционный суд не учел, что методика, избранная экспертом Микулой В.А. неверна, экспертом нарушены нормы материального права, искаженно определена принципиальная схема источника тепловой энергии, расчет тепловой нагрузки произведен некорректно. Как отмечает кассатор, величина тепловой нагрузки, установленная экспертом Щелоковым Я.М. за период с апреля 2015 года по март 2016 году по настоящему делу (89,15 Гкал/ч) аналогична величине тепловой нагрузки, установленной в предыдущем периоде: декабрь 2014 года – март 2015 года, в деле № А60-13852/2015. В силу тождества правоотношений, лиц, участвующих в деле, и существа споров сторон, тепловая нагрузка, установленная в настоящем деле, по мнению заявителя жалобы, не может быть выше по сравнению с тепловой нагрузкой, установленной в предыдущем деле (за предшествующие периоды), при неизменных переменных. Ссылаясь на положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель указывает, что при разрешении настоящего дела подлежала применению установленная в преюдициальном судебном акте тепловая нагрузка в размере 89,15 Гкал/ч. Заявитель полагает также, что при оценке заключений экспертов арбитражный апелляционный суд вышел за пределы предоставленных ему полномочий. Кроме того, как указывает заявитель жалобы, при разрешении заявленного ответчиком ходатайства о снижении неустойки суд апелляционной инстанции не учел, что ходатайство общества ГЭСКО основалось на совокупном применении статей 10, 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, не дал оценку возможности снижения неустойки при применении указанных норм права.

Общество «Т Плюс» представило письменный мотивированный отзыв на кассационную жалобу, в котором просит отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на необоснованность доводов общества ГЭСКО. По мнению общества «Т Плюс», постановление суда апелляционной инстанции является законным и отмене не подлежит.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители общества ГЭСКО поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, пояснениях, представители общества «Т Плюс» поддержали возражения, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, просили оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе. 

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в ноябре 2014 года утверждена схема теплоснабжения Нижнетуринского городского округа, в которой, помимо прочего, указаны тепловые нагрузки магистральных трубопроводов, а в апреле 2015 года общество ГЭСКО определено единой теплоснабжающей организацией на территории данного округа (постановления Главы Нижнетуринского городского округа от 10.11.2014 № 1522 и от 02.04.2015 № 304).

В системе теплоснабжения городского округа Нижняя Тура общество«Т Плюс» являлось теплоснабжающей организацией, владевшей источником теплоснабжения – Нижнетуринской гидроэлектростанцией. Тепловая энергия и теплоноситель от источника теплоснабжения передавались потребителям по тепловым сетям, принадлежавшим обществу ГЭСКО, по трем магистральным трубопроводам: ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный. Потребители осуществляли водоразбор из тепловой сети.

На границе раздела ответственности сетей общества «Т Плюс» и общества ГЭСКО по каждому из направлений проходили подающий и обратный трубопроводы. На источнике теплоснабжения имелось несколько подпиточных трубопроводов, присоединенных к обратным трубопроводам таким образом, что после подпитки потоки сетевой воды от разных потребителей смешивались в общий коллектор.

Общество ГЭСКО для теплоснабжения потребителей приобретало по присоединенной сети тепловую энергию в горячей воде у поставщика – общества «Т Плюс».

Правоотношения сторон регулировались договором от 22.08.2014 № 9200-FA057/01-003/-2014, в соответствии с которым общество «Т Плюс» (поставщик) обязуется подавать обществу ГЭСКО (покупатель) через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей сетевой воде (мощность) и (или) теплоноситель, а покупатель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления тепловой энергии (пункт 1.1 договора).

Договором предусмотрен срок его действия с 01.10.2014 по 31.12.2015, а также пролонгация на каждый последующий календарный год по умолчанию сторон (пункты 7.1 и 7.3 договора).

В договоре теплоснабжения стороны согласовали границы балансовой принадлежности сетей, перечень коммерческих приборов учета и место их установки, а также максимальную тепловую нагрузку в размере 131,8 Гкал/ч.

27.01.2016 введены в эксплуатацию приборы учета тепловой энергии по направлению ЗМИ, а 09.02.2016 – по направлениям ЭАЗ и Нагорный, о чем составлены акты, подписанные без замечаний представителями общества «Т Плюс», общества ГЭСКО и монтажной организации, осуществлявшей установку приборов учета.

По данным общества «Т Плюс», в период с апреля 2015 года по март 2016 года обществу ГЭСКО поставлено энергоресурсов на сумму 410 618 794 руб. 77 коп., оплачено – 175 702 544 руб. 93 коп., задолженность ответчика составила 234 916 249 руб. 84 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом ГЭСКО обязательств по оплате энергоресурсов, общество «Т Плюс» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Возражая относительно предъявленных требований, общество ГЭСКО представило контррасчет, согласно которому объем поставленных энергоресурсов за спорный период составляет 196 844 Гкал и 717 219,5 куб. м на общую сумму 184 112 587 руб. 25 коп. Расчет объемов основан на перерасчете базовой тепловой нагрузки в размере 89,155 Гкал/час, с учетом показаний приборов учета потребителей в спорный период, а также с учетом потерь при транспортировке.

С учетом произведенных платежей в сумме 140 788 724 руб. 07 коп., задолженность по данным общества ГЭСКО составляет 43 323 863 руб. 18 коп.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза. На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы:

1) влияют ли параметры подпиточной и (или) исходной воды, определяемые за границами балансовой принадлежности сетей сторон и неучтенные при определении объема поставленных тепловой энергии (теплоносителя), предъявленного обществу ГЭСКО, на определение объема энергоресурсов, поставленных обществу ГЭСКО в период с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 с учетом анализа принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии – Нижнетуринской ГРЭС, принадлежащего обществу «Т Плюс», к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемых обществом ГЭСКО?

2) достаточно ли существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 на источнике тепловой энергии – Нижнетуринской ГРЭС точек измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемых параметров, для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети, эксплуатируемые обществом ГЭСКО?

3) какова величина тепловой нагрузки потребителей городского округа Нижняя Тура (физические показатели энергопринимающих устройств) в период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) с учетом потерь в тепловых сетях?

4) какие объемы тепловой энергии были поставлены от Нижнетуринской ГРЭС обществу ГЭСКО за период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) помесячно в рамках договора поставки тепловой энергии и теплоносителя от 22.08.2014 № 9200-FA057/01-003/-2014 (96005-С/1Т)?

Проведение комиссионной экспертизы поручено экспертам: Щелокову Якову Митрофановичу и Микуле Владимиру Анатольевичу.

По результатам проведенной экспертизы в связи с несогласием экспертов по методике проведения экспертизы, выводам по результатам экспертизы экспертами представлены два отдельных заключения с самостоятельным обоснованием полученных результатов.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, принимая во внимание, что истцом представлены возражения на заключение эксперта Щелокова Я.М., ответчиком представлены возражения на заключение Микулы В.А., стороны не заявили о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, суд первой инстанции принял экспертные заключения как доказательства для установления обстоятельств по делу. При этом, придя к выводу о том, что ни заключение эксперта Микулы В.А., ни заключение эксперта Щелокова Я.М. признать и положить в основу решения как правильное невозможно, суд первой инстанции определил размер основного долга путем суммирования объемов по двум экспертизам, деления пополам и вычитания из результата размера оплат ответчика (с учетом актов зачета) в сумме 175 702 544 руб. 93 коп., так как указанная сумма учитывает интересы ответчика, в результате чего долг по расчету суда составил 121 713 146 руб. 08 коп., который и взыскан с ответчика в пользу истца.

Учитывая, что у сторон имеются разногласия в оплатах, зачетах сумм, частичное исполнение решений судебным приставом исполнителем, суд самостоятельно определил размер пеней от процентного соотношения основного долга исковых требований и суммой, подлежащей взысканию, в результате расчета размер подлежащей взысканию неустойки определен как 82 974 773 руб. 70 коп. за период с 11.05.2015 по 20.07.2018 с учетом ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации 7,25%. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении размера пеней судом не установлено.

Арбитражный апелляционный суд признал необоснованным и немотивированным вывод суда первой инстанции о доказанности объема и стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных ответчику в период с апреля 2015 по март 2016 года, на сумму 121 713 146 руб. 08 коп. (за вычетом оплаты) ввиду использования судом способа определения размера долга, не предусмотренного законодательством и объективно не отражающего объем поставленных в спорный период энергоресурсов.

Проанализировав экспертные заключения Щелокова Я.М. и Микулы В.А., суд признал в качестве надлежащего доказательства по делу заключение Микулы В.А., в связи с чем принял в качестве достоверного произведенный истцом расчет задолженности и удовлетворил исковые требования общества «Т Плюс» в заявленном размере. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении размера пеней апелляционным судом также не установлено.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статьи 544 названного Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 329, пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В силу пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, предметом заявленных в рамках настоящего дела требований является взыскание с общества ГЭСКО стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в период с апреля 2015 по март 2016 года. Разногласия у сторон возникли относительно объема поставленных в спорный период энергоресурсов.

Проанализировав содержание заключения Микулы В.А., суд апелляционной инстанции установил, что экспертиза выполнена в соответствии с  Правилами установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок, утвержденных Приказом Минрегионразвития Российской Федерации от 28.12.2009 № 610 (далее – Правила № 610), расчет нагрузки потребителя тепловой энергии – общества ГЭСКО произведен Микулой В.А. на основании подпункта 3 пункта 11 указанных Правил, исходя из того, что определение нагрузок потребителей физических и юридических лиц Нижнетуринского ГО с достоверностью невозможно определить, а в спорный период именно общество ГЭСКО являлось потребителем для общества «Т Плюс» (точка поставки – источник - Нижнетуринская ГРЭС), а в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие значения нагрузок всех потребителей в Нижнетуринском ГО (в частности, отсутствует частный сектор), а также доказательства о допуске приборов учета конечных потребителей, договоры подключения объектов теплопотребления конечных потребителей. Суд согласился с выводом эксперта об отсутствии оснований для применения подпунктов 1, 2 пункта 11 Правил № 610.

По результатам исследования и оценки экспертного заключения Щелокова Я.М., суд признал его недопустимым доказательством по делу. При этом суд исходил из того, что данное экспертное заключение выполнено по неверной методике, основано на выводах, противоречащих проектной документации Нижнетуринской ГРЭС и иным материалам дела, расчеты, положенные в основу ответов, произведены с методологическими и арифметическими ошибками. Суд признал ошибочными в частности выводы эксперта о неприменении раздела  III Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (далее – Методика 99/пр), в отношении приборов учета Нижнетуринской ГРЭС общества «Т Плюс» (в частности, указание эксперта на неприменение пункта 15 Методики 99/пр, учитывающего удельную энтальпию холодной воды, используемой для подпитки на вводе источника тепловой энергии). Вывод эксперта о недопустимости применения показаний узлов учета по направлениям ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный в качестве коммерческих по актам ввода в эксплуатацию от 27.01.2016 и 09.02.2016 признан судом противоречащим материалам дела. Суд указал также на применение экспертом Щелоковым Я.М. для расчетов данных, не соответствующих информации из первичных документов (площади объектов, количество умывальников, человек и т.д.); неверное осуществление расчета объема по отоплению по нежилым помещениям, расположенным в жилых домах при отсутствии приборов учета; отсутствие начисления по нежилым помещениям; отсутствие начислений по ГВС в нежилых помещениях, расположенных в МКД; отсутствие расчета по летним месяцам; разное значение начислений на подогрев ежемесячно в отсутствие приборов учета ГВС в МКД; указание в расчетах потребления отрицательных значений. Кроме того, суд апелляционной инстанции правильно указал, что в данном экспертном заключении не приняты во внимание нормативные потери в сетях общества ГЭСКО, учтенные в тарифах Региональной энергетической комиссией Свердловской области в размере14, 6 %.

Таким образом, изучив в порядке статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертные заключения и оценив изложенные в них выводы, а также исходные данные, на которых основаны выводы экспертов, принимая во внимание пояснения экспертов, данные в судебных заседаниях, суд апелляционной инстанции  признал экспертное заключение Микулы В.А. надлежащим доказательствомпо делу.

Изложенные в данном заключении выводы эксперта обществом ГЭСКО в установленном законом порядке не оспорены, о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы не заявлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате поставленной тепловой энергии, и в отсутствие доказательств оплаты долга признал обоснованными заявленные истцом требования в полном объеме. 

Расчет задолженности, произведенный истцом в соответствии с выводами, сделанными экспертом Микулой В.А. по результатам проведенной экспертизы, признан достоверным, основанным на представленных доказательствах и положениях законодательства.

Довод общества ГЭСКО о том, что при разрешении настоящего дела подлежала применению установленная в преюдициальном судебном акте, принятом по делу № А60-13852/2015, тепловая нагрузка в размере 89,15 Гкал/ч, подлежит отклонению судом округа. 

Действительно, при рассмотрении дел по спорам между одними и теми же субъектами о взыскании задолженности за тепловую энергию за периоды, следующие друг за другом, объем ресурса, потребленного в последующем периоде, в случае неизменности состава (количества) и мощности объектов теплоснабжения может быть определен на основании данных о величине тепловой нагрузки, установленных по ранее рассмотренному делу, в частности по результатам судебной экспертизы (пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Вместе с тем выводы, сделанные по результатам оценки представленных в рамках одного дела доказательств, не являются выводами об обстоятельствах и не имеют преюдициального значения для настоящего дела по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции общество ГЭСКО заявляло ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Таким образом, изменение обществом ГЭСКО своей правовой позиции, заявляющим в суде кассационной инстанции о необходимости принятия в качестве доказательства по делу заключения эксперта, полученного при рассмотрении иного спора, не может расцениваться судом как добросовестное поведение (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из кассационной жалобы, обществом ГЭСКО заявлено требование о направлении дела на новое рассмотрение.

Положения частей 1 и 2 статьи 8, частей 1 и 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкретизируют закрепленный в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Из содержания статей 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд обязан создать сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав (в том числе на представление доказательств) в состязательном процессе и не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

При этом направление дела на новое рассмотрение с целью повторного предоставления ответчику процессуального права доказывания обстоятельств, на которые он указывает в кассационной жалобе, которым он не воспользовался без уважительных причин, при наличии у него соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что сумма начисленной неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства, имеются основания для снижения размера взысканной неустойки, отклоняется судом кассационной инстанции с учетом положений абзаца 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011№ 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба общества ГЭСКО – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2018 по тому же делу по делу № А60-41577/2015 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           А.В. Сидорова 

Судьи					           Т.Л. Вербенко 

                                                                                             Е.Г. Сирота