СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                        Дело № А45-1145/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2022.

В полном объеме постановление изготовлено 28.06.2022.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1,

судей                                

 

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Транзит Гарант» (№07АП-4570/2022) на решение от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-1145/2021 (судья Серёдкина Е.Л.) по иску общества с ограниченной ответственность «Транзит Гарант» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Новосибирский государственный университет экономики и управления «НИНХ» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО5 по доверенности от 10.01.2022 (сроком до 31.12.2022), удостоверение адвоката от 27.10.2016 № 2068, паспорт; 

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 24.12.2021 №22/22 (сроком до 31.12.2022), диплом, паспорт (организовано участие в судебном онлайн-заседании); 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственность «Транзит Гарант» (далее – ООО «Транзит Гарант») обратилось в арбитражный суд с иском к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Новосибирский государственный университет экономики и управления «НИНХ» (далее – ФГБОУ ВО «НГУЭУ») о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.09.2020 № 477/2020. 

Решением от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Транзит Гарант», ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что экспертное заключение ООО «ТЭЗИС» от 23.07.2021 является недопустимым доказательством. 

В дополнении к апелляционной жалобе апеллянт отметил, что одновременно с уведомлением ответчика в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец предложил увеличить сроки и объем выполняемых работ по контракту. Истец от устранения недостатков и дальнейшего выполнения работ не отказывался. Уточненный экспертом расчет фактически выполненных истцом работ без назначения дополнительной экспертизы не подлежал принятию судом. У истца отсутствовали основания для выполнения работ по подготовке и обустройству стяжки на всех поверхностях кровли. 

ФГБОУ ВО «НГУЭУ», оспаривая доводы апелляционной жалобы, в отзыве просило оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения.

Представителем истца заявлено ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании эксперта ФИО7

Представитель ответчика оставил разрешение данного вопроса на усмотрение суда.

Рассмотрев ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании эксперта, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении на основании следующего.

Согласно абзацу второму части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

По смыслу названной нормы права вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Учитывая, что представленное экспертное заключение №4967/2021 от 01.12.2021 ООО «Мэлвуд» содержит полные, ясные и обоснованные выводы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что основания для вызова в судебное заседание эксперта не имеется.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 01.09.2020 между ФГБОУ ВО «НГУЭУ» (заказчик) и ООО «Транзит Гарант» (подрядчик) был заключен контракт № 477/2020, на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровли корпуса № 2 НГУЭУ по адресу: 

<

...>.

Цена работ установлена в пункте 2.1 контракта и составляет 283 326 руб., в том числе НДС 20%.

Срок выполнения работ, до окончания которого должен быть передан результат работ в полном объеме - не позднее 30.09.2020 (пункт 3.3 контракта).

29.09.2021 истец направил претензию в адрес ответчика, в которой уведомил последнего на основании положений пункта 5.4.7 контракта, пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации об обнаруженных не зависящих от подрядчика обстоятельствах, грозящих годности и прочности результатов выполняемой работы, а частности, после демонтажа старого кровельного покрытия, Подрядчиком выявлены существенные недостатки: - неровности основания стяжки более 10 мм поперек уклона и более 5 мм вдоль уклона является нарушением требований к ровности оснований (пункт 3.5.7 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов), что не возможно было предусмотреть в ходе ознакомления с объектом при заключении контракта; - при проведении капитального ремонта, как правило, ремонтируется полная площадь кровли для исключения не герметичности и, как следствия протекания. В данном случае, участок площадью 216 м2, являющийся предметом контракта, является составной частью. На оставшейся площади обнаружены участки с разрывами. Данный факт указывает на возможность подтекания от прилегающих участков, и как следствие, наступлению гарантийных обязательств; - на будке выхода на кровлю отсутствует дверь и частично кровельное покрытие, что также является прямым источником попадания осадков. Кроме того, заказчик был информирован, что для устранения выявленных недостатков необходимо произвести следующие работы: - устройство стяжки на всю площадь покрытия; - полная, а не частичная замена покрытия кровли; - облицовка будки выхода на кровлю с установкой двери.

Одновременно истцом были предъявлены документы к приемке выполненных работ по монтажу кровли: акт выполненных работ КС-2 № 1 от 28.09.2020, и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 1 от 28.09.2020.

26.11.2020 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №2887-2020 на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9.6.4 контракта, в связи с наличием недостатков выполненных работ.

Поскольку работы по контракту на момент отказа от его исполнения были выполнены в полном объеме, а заказчик уведомлен об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец 28.02.2021 направил досудебную претензию в адрес ответчика, в которой просил отменить решение и оплатить выполненные работы.

Претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием истцу для обращения в суд с настоящим иском.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения указанного Кодекса, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 9.6.4. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, в том числе в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие критерий существенности нарушения условий контракта в отношении судебного порядка его расторжения, должны применяться по аналогии и к случаям одностороннего отказа от исполнения контракта. Иной подход противоречит принципам добросовестности, разумности, справедливости и соразмерности.

Указанное соответствует правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее - постановление № 54), согласно которой при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Оспариваемое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта мотивировано неисполнением подрядчиком условий контракта.

По результатам проведения заказчиком контроля за ходом и качеством проведения работ подрядчику неоднократно направлялись предписания с требованиями об устранении выявленных нарушений, которые последним в полном объеме не исполнены.

Причинами принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужили выявленные заказчиком недостатки работ, некачественное выполнение работ по капитальному ремонту кровли, в результате которого произошла протечка кровельного покрытия, неисполнение предписаний заказчика, нарушение сроков выполнения работ.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями, судом первой инстанции назначена экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченно ответственностью «ТЭЗИС» ФИО8.

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение экспертизы, согласно выводам которого, качество выполненных работ не соответствует требованиям контракта, описанию объекта закупки, СНиП, СП и иным нормативным требованиям; поскольку фактически выполненные работы оплате не подлежат, поскольку выполнены некачественно.

Поскольку эксперт не ответил на первый вопрос в части стоимости устранения недостатков и второй вопрос экспертизы, суд определением от 21.09.2021 назначил по делу повторную экспертизу, проведение которой, поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Мэлвуд» ФИО7.

В заключении №4967/2021 от 01.12.2021 эксперт пришел к следующим выводам: качество выполненных работ не соответствует требованиям контракта, описанию объекта закупки, СНиП, СП и иным нормативным требованиям; стоимость устранения недостатков составляет 405 480 рублей; стоимость фактически выполненных работ определена в размере 177 322,80 рублей с учетом дополнительных пояснений. Выполнения дополнительных работ несогласованных контрактом не выявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведенных процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключениях от 14.07.2021 №196-2021, от 01.12.2021 №4967/2021, пришел к выводу о том, что указанные заключения соответствуют требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и признал их надлежащими доказательствами по делу. Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела документами.

То обстоятельство, что эксперт в последующем уточнил расчет по сумме стоимости выполненных работ, не свидетельствует о недостоверности заключения в целом. Вопреки утверждениям апеллянта, эксперт, проводивший исследование по определению суда, обладает специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Вышеуказанные заключения в установленном законом порядке сторонами не оспорены.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено.

Исходя из заключений экспертов, работы, выполненные в рамках спорного контракта подрядчиком, имеют существенные и неустранимые недостатки, при которых результат их выполнения не имеет потребительскую ценность для заказчика.

Установленные недостатки относятся к области ответственности подрядчика, которые не устранены в установленный заказчиком срок.

В статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность подрядчика предупредить заказчика о наличии обнаруженных им обстоятельств, препятствующих продолжению работы.

Так, в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в силу закона в случае наличия обстоятельств, которые не позволяют подрядчику приступить к работе либо ее продолжить, подрядчик обязан приостановить работу. В случае неисполнения такой обязанности подрядчик лишается права ссылаться на вышеуказанные обстоятельства при предъявлении к нему заказчиком требований, связанных с исполнением обязательств по договору подряда.

Доводы истца о том, что он уведомил заказчика о наличии обстоятельств грозящих годности и прочности результата работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку такое уведомление было сделано подрядчиком после выполнения работ при направлении актов о приемке выполненных работ заказчику 29.09.2020.

Соответственно, суд апелляционной инстанции считает безосновательными настоящие требования, поскольку результат порученных истцу работ к согласованному сроку не достигнут, недостатки, находящиеся в сфере ответственности истца, не устранены, выполненные в рамках спорного контракта подрядчиком, имеют существенные и неустранимые недостатки, при которых результат их выполнения не имеет потребительскую ценность для заказчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания одностороннего отказа заказчика от контракта недействительным и удовлетворения иска.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.03.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-1145/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Транзит Гарант» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

 

ФИО3