ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35542/2023

Дело № А40-266826/22

г. Москва

28 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2023 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой,  ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Миксоптторг" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2023 по делу № А40-266826/22 

по заявлению ООО "Миксоптторг" (ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решение, 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 15.05.2023;

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 13.11.2022; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Миксоптторг" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/07/00-13007/2022 от 01.09.2022 г., вынесенное по жалобе ООО «Миксоптторг» на действия ОАО «РЖД» при проведении закупки № 3272/0АЭ-ДКСС/22.

Решением суда от 13.04.2023 заявление ООО "Миксоптторг" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Миксоптторг" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Московского УФАС России и ОАО "Российские железные дороги" поддержали обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Миксоптторг» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3272/ОАЭ- ДКСС/22 на право заключения договора поставки оборудования для обеспечения условий охраны труда (извещение опубликовано на сайте ООО «РТСтендер, далее — Закупка).

Рассмотрев доводы жалобы ООО «Миксоптторг» и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение признать жалобу необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Миксоптторг» обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу п. 1 ч. ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Так Заявитель продолжает настаивать на доводы, что по техническим характеристикам, установленным в Закупочной документации соответствует товар единственного производителя, что приводит к ограничению конкуренции. Также, по мнению Заявителя, требование, уставленное к программному обеспечению в части наличия сервисного программного обеспечения обеспечивающего дружественный и унифицированный интерфейс «человек-машина» является излишним и ограничивает конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 1 части 6.1. статьи 3 Закона о закупках в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

Антимонопольным органом было установлено, что 29.07.2022 Заказчик в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 N 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru /разместил информацию о проведении открытого аукциона в электронной форме № 3272/ОАЭДКСС/22 на право заключения договора поставки оборудования для обеспечения условий охраны труда (далее - аукцион, процедура).

Так, Приложением 1.1.1 к аукционной документации по позиции «Радиостанция» установлены следующие технические характеристики товара:

Радиостанция должна иметь следующие органы управления:

-                     переключатель «включение/выключение» радиостанции, совмещенный с регулятором громкости;

-                     переключатель номера рабочего канала;

-                     кнопку (тангента) «прием-передача»; В зависимости от режима работы функциональные кнопки радиостанции должны обеспечивать возможность:

-                     переключения уровня мощности (номинальная/повышенная) передатчика; -передачи тональных вызывных частот;

-                     радиостанция должна обеспечивать световую индикацию режимов «Прием», «Передача», «Разряд аккумуляторной батареи»;

-                     радиостанция должна обеспечивать цветную индикацию уровня мощности;

-                     клавиша «Приема-Передачи» и кнопки посылки частот тонального вызова на радиостанции и манипуляторе должны иметь размеры, обеспечивающие возможность управления радиостанцией в зимнее время в рукавицах или в перчатках.

Масса радиостанции, включая аккумуляторную батарею и антенну должна быть не более 0,40 кг, габариты радиостанции (без учета антенны и выступающих органов управления) должны быть не менее 120x51x35мм и не более 125x56x40мм. Радиостанция должна иметь разъемы для подключения антенны, программатора, выносного манипулятора.

По основным параметрам радиостанция должна соответствовать следующим нормативным документам (требования к техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам):

-                     по электрическим параметрам приемопередающих трактов для аналоговых сетей - ГОСТ 12252-86 «Радиостанции с угловой модуляцией сухопутной подвижной службы», для радиостанций третьего типа;

-                     по прочности и устойчивости к климатическим и механическим воздействиям - ГОСТ 16019-2001 «Аппаратура сухопутной подвижной радиосвязи. Требования по стойкости к воздействию механических и климатических факторов и методы испытаний», для группы Н7 второй степени жесткости для манипулятора диапазон рабочих температур должен быть от минус 40 до плюс 60 ОС.

Радиостанция должна быть разрешена к использованию в сетях технологической радиосвязи ОАО «РЖД» в соответствии с ГОСТ 33477-2015 «Система разработки и постановки продукции на производство. Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению» и СТО РЖД 1.18.001-2008 «Средства железнодорожной связи. Порядок разработки, испытаний, приемки и регистрации».

Программирование радиостанции должно осуществляться с использованием программного обеспечения (ПО) с помощью кабеля программирования, совместимого с радиостанцией имеющего разъем USB для подключения его к Персональному Компьютеру.

Заявитель в заявлении ссылается на то, что уставленные Техническим заданием характеристики радиостанции соответствуют конкретному товару единственного производителя - dp2400e motorola. При этом, Заявитель готов поставить товар, полностью соответствующий техническим характеристикам в соответствии с потребностью заказчика по иным габаритам - 119x54x27 или 115x54x34 мм. Товар, который может поставить Заявитель имеет погрешность на 1 мм в длине и на 8 мм в толщине, что в свою очередь, применительно к рации и можно оценить как товар с улучшенными характеристиками.

Так, технические и функциональные характеристики, регламентирующие массу и габаритные размеры радиостанции указаны в диапазонных значениях, что свидетельствует в данном случае об отсутствии фактов ограничения участников в предоставлении товара с конкретными техническими показателями.

Помимо этого, Заявитель приводит довод об установлении избыточного требования к программному обеспечению в части наличия сервисного программного обеспечения обеспечивающего дружественный и унифицированный интерфейс «человек-машина».

В приложением 1.1.1 к аукционной документации уставлены следующие Требования к программному обеспечению радиостанции:

Радиостанция обеспечивает возможность подключения к персональному компьютеру для программирования основных параметров и функций под управлением специализированного (сервисного) программного обеспечения.

Обеспечивается возможность программирования функции специальных функциональных клавиш на корпусе радиостанции.

Программное обеспечение радиостанции удовлетворяет требованиям ISO 9126-1 по показателям надежности, практичности, эффективности, сопровождаемости, мобильности.

Сервисное программное обеспечение дает возможность администрирования силами обслуживающего персонала ОАО «РЖД» и исключает возможность несанкционированного доступа со стороны неавторизованных пользователей.

Сервисное программное обеспечение обеспечивает дружественный и унифицированный интерфейс «человек-машина».

Программное обеспечение радиостанции обеспечивает многократные операции переконфигурирования силами обслуживающего персонала ОАО «РЖД» с целью: обновления внутреннего программного обеспечения радиостанции; создания необходимой конфигурации и режимов работы радиостанции.

Программное обеспечение радиостанции и сервисное программное обеспечение имеет следующие вспомогательные программные средства: защиту от неправильных действий пользователей; защиту от всех видов несанкционированного доступа.

В состав сервисного программного обеспечения входят примеры, обеспечивающие правильный ввод параметров при выполнении работ по техническому обслуживанию, изменению конфигурации устройств.

Сервисное программное обеспечение имеет русскоязычный интерфейс.

Программное обеспечение построено таким образом, чтобы ошибки программного обеспечения, аварийные прекращения работы программ не приводили к нарушению работы радиостанции после выключения/включения.

Программирование радиостанции осуществляется с использованием ПО с помощью кабеля программирования, совместимого с радиостанцией имеющего разъем USB для подключения его к Персональному Компьютеру.

Программное обеспечение русифицировано.

При подключении к персональному компьютеру для радиостанции обеспечивается возможность контроля установки программируемых параметров.

Программное обеспечение должно быть на русском языке.

Рабочий диапазон частот не менее 151,7125-156,0125 МГц.

Число оперативно переключаемых каналов в рабочем диапазоне частот не менее 16.

Шаг сетки частот 12.5/25кГц.

Номинальная мощность несущей передатчика - 2 Вт с допустимым отклонением ±0,5 Вт, Повышенная мощность несущей передатчика - 5 Вт с допустимым отклонением ±0,5 Вт.

Чувствительность приемника, не более 0,5мкВ. Выходная мощность НЧ (низкой частоты) не менее 0,5 Вт.

Питание радиостанции должно осуществляться от сменной аккумуляторной батареи с номинальным напряжением 7,2 - 7,5В (с допустимыми отклонениями напряжения в пределах не более 6.5 - 8.4В).

Время работы радиостанции от одной зарядки аккумуляторной батареи при нормальных климатических условиях и мощности передатчика 2 Вт соотношении режимов работы «Дежурный Прием»: «Передача»: «Прием» 8:1:1 - не менее 8 часов.

Требования к заряду аккумуляторных батарей: зарядное устройство должны обеспечивать автоматический заряд аккумуляторных батарей с индикацией окончания заряда; зарядные устройства должны обеспечивать индикацию состояния аккумуляторной батареи и времени окончания заряда; зарядные устройства должны иметь возможность адаптивной тренировки аккумуляторов с целью устранения эффекта памяти. Показатели надежности Наработка радиостанции на отказ должна быть не менее 45000 часов. Установленный срок службы не менее 5 лет.

Требование об обеспечении сервисным программным обеспечением дружественного и унифицированного интерфейса «человек-машина» подразумевает под собой простоту использования и легкость настройки сервисного программного обеспечения без обладания пользователем специальных навыков или квалификации.

Техническое задание содержит все необходимые требования к программному обеспечению, в том числе требования, по которым можно определить необходимость обеспечения дружественного и унифицированного интерфейса «человек-машина».

В соответствии с формой заявки, предусмотренной Приложением №1.3 к аукционной документации участник должен перечислить характеристики товаров в соответствии с требованиями технического задания документации и указать их конкретные значения: абсолютно точные значения или диапазон значений, а также подтвердить свое согласие со всеми условиями Закупочной документации.

Таким образом, уставленные технические характеристики к программному обеспечению позволяют участнику подговорить техническое предложение в соответствии с установленными требованиями.

Таким образом, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства, является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Миксоптторг"  удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2023 по делу № А40-266826/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

 

Судьи:                                                                                                                       И.А. Чеботарева

 

                                                                                                                                  ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.