АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А31-11002/2021

24 октября 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 18.10.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Домрачевой Н.Н., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 23.06.2022, до перерыва)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2022 

по делу № А31-11002/2021

по заявлению областного государственного казенного учреждения 

«Агентство государственных закупок Костромской области» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница города Костромы» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Портер» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л :

областное государственное казенное учреждение «Агентство государственных закупок Костромской области» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Костромской  области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – Управление) от 21.05.2021 по делу № 044/06/105-214/2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница города Костромы» (далее – Больница) и общество с ограниченной ответственностью «Портер» (далее – Общество).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.01.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2022 решение суда отменено, решение Управления признано незаконным.

Управление не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда. Управление настаивает на том, что аукционная комиссия уполномоченного органа нарушила положения законодательства о закупках. Заявитель указывает, что к лекарственным средствам, состоящим из смешанных и несмешанных продуктов, расфасованным как дозированные лекарственные формы, применяется критерий остаточной обработки/переработки – критерий определения страны происхождения товаров, в соответствии с которым товар, в производстве которого участвуют две страны и более, считается происходящим из той страны, на территории которой он был подвергнут последней существенной обработке/переработке, достаточной для придания товару характерных свойств. 

Кроме того, синтез молекулы действующего вещества должен подтверждаться тогда, когда технологическим процессом предусмотрено производство фармацевтической продукции.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу возразило относительно доводов заявителя, указав на законность и обоснованность обжалованного судебного акта. 

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

Учреждение и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 18.10.2022.

Законность постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в Управление поступила жалоба Общества на действия аукционной комиссии Учреждения при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (левофлоксацин) (извещение № 0841200000721000529). Заказчиком данной закупки выступала Больница. По мнению Общества, в составе заявки на участие в аукционе были представлены все необходимые сведения и документы. Общество просило признать жалобу обоснованной и отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 11.05.2021 № 0841200000721000529-3.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.05.2021                 № 0841200000721000529-3 заявка Общества с порядковым номером 109738052 была признана не соответствующей подпункту 1.4 пункта 1 приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ                 № 126н). 

Проанализировав заявку Общества, антимонопольный орган установил, что она содержала все документы и сведения, необходимые для признания ее соответствующей подпункту 1.4 пункта 1 Приказа № 126н. В составе заявки представлен документ, содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза СП-0000852/01/2021 15.01.2021 (далее – СП). Выдача документа СП носит заявительный характер. Документы, которые опровергали бы декларируемые в заявке ООО «Портер» сведения о документах, в том числе о представленном в составе заявки СП, в антимонопольный орган не представлены.

Управление усмотрело в действиях комиссии заказчика, принявшей решение о признании Общества и его заявки не соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и документации об электронном аукционе, нарушающим часть 3 статьи 14, часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. 

Управление признало предложение Общества соответствующим установленным требованиям. Однако согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.05.2021 № 0841200000721000529-3 победителем закупки признано иное лицо.

Комиссия Управления приняла решение от 21.05.2021 по делу                                            № 044/06/105-214/2021, в соответствии с которым жалоба Общества на действия аукционной комиссии признана обоснованной, аукционная комиссия признана нарушившей подпункт 1.4 пункта 1 Приказа № 126н.

Департамент не согласился с решением Управления и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Руководствуясь статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона № 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Приказом № 126н, Арбитражный суд Костромской области признал оспариваемое решение Управления законным и отказал в удовлетворении заявления Учреждения.

Второй арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и признал оспариваемое решение Управления незаконным.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

На основании части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 установлены ограничения и условия допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования – с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств – членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство – член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства – члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Согласно пункту 1(2) Постановления № 1289 подтверждением соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) настоящего постановления, является декларирование участником закупки в заявке (окончательном предложении) сведений о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 № 77 «Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза», или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», и сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.

В силу пункта 2 Постановления № 1289 подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является один из следующих документов: сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией)  государства – члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009, и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами; заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемое Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с Правилами выдачи заключения о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015       № 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации».

В подпункте 1.4 пункта 1 Приказа № 126н предусмотрено, что в случае отклонения заявок в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:

а) заявка такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;

б) заявка такого участника закупки соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке;

в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах «а» и «б» настоящего подпункта;

г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте «а» настоящего подпункта.

Положения настоящего подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.

На основании части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как свидетельствуют материалы дела, Общество предложило к поставке лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием «ФИО2», с торговым наименованием «ФИО2» (регистрационное удостоверение ЛП-004522). В составе заявки представлены копии регистрационного удостоверения № ЛП-004522 на лекарственный препарат, сертификата о происхождении товара по форме СТ-1 № 1056000001; документ, содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства, осуществляемых на территории Евразийского экономическою союза, от 15.01.2021 № СП-0000852/01/2021, в котором не заполнена графа «2.А.1. Стадии производства до получения молекулы» в разделе 2 «Локализованные стадии производства».

Суд апелляционной инстанции отметил, что поскольку в документации к лекарственному препарату производства АО «Биохимик» отсутствует информация о начальной стадии технологического процесса производства лекарственного средства, осуществляемого на территории Евразийского экономического союза (в документе СП-0000852/01/2021 графа 2.А.1 «Стадии производства до получения молекулы» не заполнена), заказчик правомерно не усмотрел оснований для применения Приказа № 126н в отношении предложения Общества. Кроме того, согласно письму Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19.01.2022 № 2949/19, в данном случае документ СП не подтверждает, что стадия производства лекарственного средства «синтез молекулы действующего вещества» при производстве фармацевтической субстанции осуществляется производителем, указанным в документе СП. 

Отсутствие информации о стадии производства до получения молекулы не позволило аукционной комиссии сделать вывод о том, что весь технологический процесс производства препарата осуществлен на территории Российской Федерации либо Евразийского экономического союза.

По утверждению Больницы, аукционной комиссией также учитывались сведения обо всех лекарственных препаратах (включая сведения о фармацевтических субстанциях), зарегистрированных на территории Российской Федерации, которые содержатся на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации – в Государственном реестре лекарственных средств (далее – ГРЛС), согласно информации которого фармацевтическая субстанция лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием «ФИО2», имеющего регистрационное удостоверение № ЛП-004522, производится в России и в Китае. АО «Биохимик» осуществляет только стадии производства без изменения молекулы фармацевтической субстанции ФИО2, что указывает на отсутствие такой стадии как синтез.

В подпункте 1.1 пункта 1 названного документа, содержащего сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства, осуществляемых на территории ЕАЭС, № CП-0000852/01/2021 указана фармацевтическая субстанция лекарственного препарата левофлоксацина – гемигидрат. Согласно информации, размещенной в ГРЛС, такая фармацевтическая субстанция, как левофлоксацина гемигидрат, производится только в Китае.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно части 2 заключения о соответствии производителя лекарственных средств Правилам надлежащей производственной практики, выданного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации АО «Биохимик», содержит описание товара и критерий происхождения – дополнительный лист сертификата № 1056000001 о происхождении товара по форме CT-1. В графе 9 по позиции 28 товара «ФИО2» указан критерий происхождения лекарственного препарата – Д3004. Соглашением о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009 установлены определенные критерии. Так, в соответствии с разделом 7, содержащего требования и порядок заполнения сертификата, обозначение «П» присваивается товару, полностью произведенному в государстве – участнике Соглашения, а обозначение «Д» – товару, подвергнутому достаточной обработке/переработке, с указанием первых четырех цифр кода товарной позиции по ТН ВЭД конечной продукции. По рассматриваемому препарату имеется обозначение Д3004, а по другим товарам встречается обозначение как «Д», так и «П».

Учитывая фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции согласились с выводом Больницы и Учреждения о том, что представленными документами не подтверждается информация обо всех стадиях производства лекарственного препарата, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза. Таким образом, лекарственный препарат может производиться из различных субстанций, в том числе из происходящих на территории Китая, то есть иностранного государства, не входящего в состав Евразийского экономического союза.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях аукционной комиссии не усматривается наличие признаков нарушения подпункта 1.4 пункта 1 Приказа № 126н, и признал, что оспариваемое решение Управления не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявление Учреждения. 

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют материалам дела и им не противоречат.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают сделанные судом апелляционной инстанции выводы, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного          процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского      округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2022 по делу                       № А31-11002/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

Судьи

Н.Н. Домрачева

И.Л. Забурдаева