ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19159/2020

Дело № А40-163202/17

г. Москва

14 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В.Юрковой, 

судей О.И.Шведко, А.С.Маслова, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ФИО2 на  определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2020 

по делу № А40-163202/17, вынесенное судьей Омельченко А.Г.,

об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, об оставлении без удовлетворения заявление ФИО2 о включении требования в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о банкротстве ФИО3 (дата рождения 05.12.1945),

при участии в судебном заседании:

от ФИО2- ФИО4 дов.от 30.01.2020

от а/у ФИО5- ФИО6 дов.от 20.08.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2018 ФИО3 (дата рождения 05.12.1945) признан несостоятельным (банкротом).

Финансовым управляющим утверждена ФИО5, член Ассоциации СОАУ «МЕРКУРИИ», о чем опубликовано сообщение в газете «КоммерсантЪ» от 22.09.2018 № 173.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФИО2 о включении требования в размере 106 704 250 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ФИО3

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 отказано во включении требований ФИО2 в размере 106 704 250 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ФИО3, отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Не согласившись с определением суда, ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Заявитель ссылается на то, что представленная в суд первой инстанции экспертиза является ненадлежащим доказательством, поскольку проведена с грубым нарушением законодательства об оценочной деятельности. 

Финансовым управляющим представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель финансового управляющего возражал против доводов жалобы, просил оставить определение без изменения.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как указано выше, ФИО2 обратился в суд с заявлением о включении требования в размере 106 704 250 рублей в реестр требований кредиторов должника.

В силу п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно п. 1 ст. 213.1 Закон о банкротстве отношения, связанные с банкротством граждан и не урегулированные настоящей главой, регулируются главами I - III.1, VII, VIII, параграфом 7 главы IX и параграфом 2 главы XI настоящего Федерального закона.

Пунктом 4 ст. 213.24 Закона о банкротстве установлено, что в ходе процедуры реализации имущества гражданина требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона о банкротстве.

В силу п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона, в соответствии с п. 1 которой кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Материалами дела установлено, что 10.03.2011 между должником и ФИО2 заключен договор займа, по условиям которого ФИО2 (заимодавец) передает ФИО3 (заемщику) денежные средства в размере 1.000.000 долларов, а ФИО3 обязуется возвратить заем в срок до 10.07.2011.

Факт получения должником денежных средств в указанном размере подтверждается соответствующей распиской от 10.03.2011, написанной вручную.

21.05.2011 между должником и ФИО2 заключено дополнительное соглашение к договору займа от 10.03.2011, пунктом 3 которого стороны устанавливают проценты за пользование займом в размере 7 % от суммы займа в год. Кроме того, пунктом 4.1 настоящего соглашения изменен срок возврата займа, установлено, что ФИО3 обязуется возвратить заемные средства в срок до 18.07.2018.

Пунктом 4 ст. 134, п. 1 ст. 137 Закона о банкротстве установлено, что требования кредиторов по денежным обязательствам по гражданско-правовым сделкам подлежат удовлетворению в третью очередь.

Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу п. 2 ст. 808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Учитывая положения указанных норм права, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

Пунктом 2 ст. 433 ГК РФ установлено, что если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ).

При отсутствии доказательств передачи денег или других вещей по договору займа указанный договор не может быть признан заключенным в соответствии с требованиями закона. Как следствие, у заемщика не наступают обязательства по возврату заемных средств и причитающихся процентов за пользование заемными средствами на основании ст. 809 ГК РФ, ввиду неполучения самих заемных средств.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3 - 5 ст. 71 и пунктов 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве).

В материалах дела отсутствуют надлежащие, отвечающие требованиям ст. ст. 67, 68 АПК РФ доказательства, подтверждающие наличие у ФИО2. финансовой возможности по выдаче займа должнику на указанную в договоре займа дату.

Заявителем, в качестве доказательства, подтверждающего возможность предоставления ФИО3 денежных средств, представлена выписка с его банковского счета, открытого в «СМП Банк» (АО). Однако, исходя из представленной выписки, заявитель в период, предшествовавший заключению договора, не осуществлял списания со счета с целью получения наличных денежных средств, достаточных для выдачи ФИО3 займа в установленном размере.

В материалы дела не представлены доказательства фактического получения должником денежных средств. 

ФИО3 в своем отзыве указывает, что денежные средства были представлены ему ФИО2 для передачи в качестве целевого займа своему сыну - ФИО7 для приобретения в собственность земельного участка.

Между тем, исходя из выписок с расчетных счетов должника в период заключения договора займа с ФИО2 наличные денежные средства на указанные счета не зачислялись. Согласно выписке с расчетного счета ФИО3, открытого в ОАО КБ «Максимум», денежные средства, которые впоследствии были перечислены ФИО7, поступали со счета ООО «Аверс» с назначением платежа по договору займа от 29.03.2011.

Суд первой инстанции отклонил довод ФИО7 о том, что средства предоставлялись ему со счета ООО «Аверс» в связи с тем, что он передал ООО «Аверс» полученные от ФИО2 наличные денежные средства также не подтверждается материалами дела. В бухгалтерской документации ООО «Аверс» отсутствуют сведения о поступлении указанных денежных средств, на банковские счета общества они не поступали. Более того, ООО «Аверс» обладает признаками фирмы-однодневки, что может свидетельствовать о том, что оно использовалось должником для совершения цепочки сделок по передаче денежных средств с целью причинения имущественного вреда кредиторам.

Суд сделал обоснованный вывод, что получение ФИО7 денежных средств на счет имеет иной источник происхождения, чем договор займа с ФИО2

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что проведенная судом экспертиза является ненадлежащим доказательством, и о необходимости проведения повторной экспертизы, не принимаются судом во внимание в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что по ходатайству конкурсного кредитора ФИО8 определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2019 в рамках рассмотрения требования кредитора была назначена судебная экспертиза.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило Заключение эксперта №А41-163202/2019 от 31.10.2019. Эксперт пришел к выводу о том, что давность составления расписки от 10.03.2011 не соответствует дате указанной в реквизитах документа, период составления расписки соответствует началу 2018 года.

Заключение эксперта не содержит противоречий, отвечает всем необходимым требованиям и содержит мотивированные ответы на вопросы, поставленные арбитражным судом. Заключение эксперта, соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности, а также положениям АПК РФ. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представленный ФИО2 акт экспертного анализа (рецензирование) № 01/12 от 02.12.2019  также обоснованно не был принят во внимание судом первой инстанции, поскольку не содержит достоверных выводов о противоречивости Заключения эксперта и конкретных нарушений экспертами методики исследования, а изложенные в ней доводы не свидетельствуют о несоответствии Заключения эксперта требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Представленная Рецензия составлена в одностороннем порядке, по инициативе самого Заявителя.

Рецензионное заключение по результатам судебной экспертизы, выполненное по его инициативе, содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не является специалистом в смысле ст. 55.1 АПК РФ. Данное лицо не привлекалось к участию в деле в качестве специалиста согласно ст. 87.1 АПК РФ; рецензионное заключение получено Заявителем в одностороннем порядке в нарушение требований ст. 87.1 АПК РФ, специалист об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался. В связи с чем, выводы изложенные в рецензии не могут приниматься судом в качестве достоверных.

Все выводы специалиста сводятся к наличию в Заключении эксперта недочетов, не влияющих на результат исследования (неполное указание списка литературы, осуществление вырезок из документа без решения суда, неточная формулировка названия экспертизы, неправильная структура заключения), а также несогласию с методами экспертного исследования.

При этом специалист в рецензии не приводит каких-либо существенных нарушений, допущенных экспертами, способных повлиять на результат исследования. Само по себе несогласие с методами экспертного исследования не говорит о недопустимости их применения и также не свидетельствует об ошибочности выводов.

Также суд первой инстанции обоснованно учел, что Рецензия была подготовлена ООО «Негосударственное экспертное учреждение ИСТИНА» в лице ФИО9, который также в свою очередь участвовал в судебном заседании в качестве представителя ФИО2 и не мог действовать в отсутствие какой-либо заинтересованности.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а также имея в виду то обстоятельство, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется надлежащим образом оформленная подписка, заключение эксперта АНО «Межрегиновальный центр экспертизы» соответствует требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности.

Пояснения эксперта ФИО10, полученные судом в порядке ч. 3 ст. 86 АПК РФ, устранили все возможные сомнения в обоснованности выводов проведенной по делу судебной экспертизы.

Так, на вопрос об изменении типа выполняемой экспертизы, эксперт пояснил, что законодательство не содержит однозначно очерченного понятия «тип экспертизы». Существуют классификаторы типов экспертиз, но они отличаются в разных государственных ведомствах (МВД, Министерство Юстиции и проч.). АНО «МЦЭ», будучи негосударственным учреждением, использует собственную терминологию. При выполнении работы эксперты отвечают на вопросы, поставленные судом в определении, при этом их ответы и суть проведенных ими действий не изменяются в зависимости от того, как суд называет данный вид экспертизы. Также эксперт указал, что название экспертизы на характер проводимых работ и выводы экспертов не влияет.

По вопросу используемых методик и списка литературы, эксперт пояснил, что в списке литературы, содержащейся в экспертном заключении, нет ссылки на применяемую методику, там приведены ссылки на методические и справочные материалы. Методика представляет собой их компиляцию. Единого понятия «апробация методики» нет, поскольку в каждом учреждении в это вкладывается свой смысл. Есть понятие государственной аттестации методики, то есть ее признании государством как нормативного документа, по которому выполняется количественный химический анализ, но по законодательству эксперты не обязаны использовать аттестованные методики.  Противоречий положениями ст. 5 Закона №  73-ФЗ в действиях экспертов в данном случае нет, поскольку последовательность их действий (то есть, по сути методика) прослеживается из самого текста заключения.

На вопрос относительно сбора доказательств по делу эксперт пояснил, что собственная база экспертного учреждения не есть доказательство по делу. Это совокупность реквизитов, нанесенных на определенные носители определенными материалами письма. При этом и носители, и пишущие приборы, использованные для этого, куплены в торговой сети точно так же, как и реактивы, стандартные образцы определяемых компонентов, посуда, аппаратура, на равных правах примененные в работе и не считающиеся доказательствами по делу. Также эксперт указал, что собственная база экспертного учреждения ведется им самостоятельно. У суда какие-либо материалы не запрашивались.

На вопрос об определении качественного и количественного компонентного состава материалов письма, которыми нанесены спорные записи, эксперт пояснил, что для ответа на поставленные перед экспертизой вопросы достаточно было определить содержание феноксиэтанола и качественный состав красящей композиции. Это два взаимосвязанных параметра, указывающих на тип пасты. Тип пасты, использованный в заключении - «тимоловый синий», это и есть тип красящей композиции, по сути являющийся и типом пасты. А помимо слова «тимоловый синий» указано описание спектра поглощения красящих веществ. Это напрямую связано с содержанием феноксиэтанола.

Состав прочих компонентов в рамках данной работы не представляет интереса, поэтому и не определялся. Это компоненты, не оказывающие влияние на результат: легколетучие - вода и низшие спирты, которые должны испариться в течение короткого периода (в пределах суток) после нанесения реквизитов и в любом случае, отбрасываемые при попадании пробы в испаритель хроматографа. Или, наоборот, труднолетучие (например, смолы), которые в химическом отношении инертны и также не влияют на ход определения. Из вырезки готовился экстракт в органический растворитель. Все компоненты, не перешедшие в него, в дальнейшей работе не участвовали. Относительно вопроса о разрешении проведения вырезов, эксперт пояснил, что экспертиза судом назначена, в первую очередь, не лично эксперту, а в организацию. Организация эксперту в данном случае разрешила проводить вырезки.

На вопрос, относительно перечня используемого оборудования, эксперт пояснил, что для измерения длины вырезок нет необходимости использовать поверенное средство измерений, поскольку потом в любом случае определяется их масса.

В отношении формы экспертного заключения, эксперт пояснил, что при подготовке заключения придерживался утвержденной АНО «МЦЭ» форме составления. На суть работы и характере сделанных экспертами выводов вопрос, является ли экспертизы комплексной, не отражается.

Отклоняя ходатайство Заявителя о проведении повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно руководствовался п. 2 ст. 87 АПК РФ, указав, что с учетом имеющихся в деле материалов и показаний эксперта основания для назначения такой экспертизы отсутствуют.

Согласно п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другим эксперту или комиссии экспертов.

По смыслу указанной правовой нормы назначение повторной экспертизы допускается только в случае наличия противоречий в выводах эксперта.

Само по себе несогласие Заявителя с выводами эксперта, а также наличие у него сомнений в обоснованности заключения эксперта, не являются достаточными основаниями для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу и назначении повторной экспертизы.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о законности принятого судом определения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2020 по делу № А40-163202/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Н.В. Юркова 

Судьи:                                                                                               А.С. Маслов 

                                                                                                           О.И. Шведко 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.