АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-45363/21

29 июня 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   22 июня 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            29 июня 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи  Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение города Ростова-на-Дону «Школа № 81» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 202.12.2021 ФИО2;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от третьего лица: представитель не явился;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Донстрой» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление) с заявлением о признании незаконным и отмене решения о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 24.09.2021 №РНП-61-404; об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков информацию об обществе с ограниченной ответственностью «Донстрой» и руководителе – ФИО3

Определением от 11.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение города Ростова-на-Дону «Школа № 81» (ИНН 

<

***>) (далее – МБОУ «Школа №81»).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил свою позицию, настаивал на удовлетворении требований.

Заинтересованное лицо, третье лицо явки представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

Муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением города Ростова-на-Дону «Школа № 81» на официальном сайте единой информационной системы опубликовано извещение о проведении электронного аукциона от 06.07.2021 №0358300252221000000 на выполнение работ по текущему ремонту кровли (далее – аукцион).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 19.07.2021 победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью «Донстрой».

Между муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением города Ростова-на-Дону «Школа № 81» (далее – заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Донстрой» (далее – подрядчик) заключен контракт от 29.07.2021 №0358300252221000002-4 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту кровли МБОУ «Школа №81», расположенного по адресу 

<

...>, в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту) и локальным сметным расчетом (приложение №2 к контракту).

Цена контракта составляет 796 667,64 руб. (пункт 2.2 контракта).

Работы должны быть выполнены с надлежащим качеством, в объеме, и в сроки в соответствии с техническим заданием и локальным сметным расчетом (пункт 4.1 контракта).

Подрядчик обязан обеспечить производство работ и их качество в полном соответствии с условиями контракта, в том числе обеспечить выполнение работ необходимыми материалами, изделиями, оборудованием, выполнять работы с использованием своих инструментов, оборудования и укрывного материала (пункт 6.4.3 контракта).

Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны от исполнения настоящего контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 13.3 контракта).

Заказчик вправе отказать от исполнения контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством для одностороннего отказа от выполнения отдельных видов обязательств, в случаях: нарушения подрядчиком срока выполнения работ; выполнение работ ненадлежащего качества; иных существенных нарушений условий настоящего контракта (пункты 13.6-13.6.3 контракта).

Согласно техническому заданию к контракту срок выполнения работ составляет 20 дней с даты заключения контракта (до 19.08.2021 включительно), работы осуществляются в один этап.

Требования к функциональным, техническим (эксплуатационным) и качественным характеристикам используемого при выполнении работ товара указаны в локальной смете, размещенной в ЕИС в виде электронного файла с именем «Локальный сметный расчет» (пункт 8 технического задания).

При проведении входного контроля планируемых к применению материалов строительным контролем, осуществляемым ООО «КапРемСтройНадзор» на основании договора от 30.07.2021 №89, выявлено несоответствие марки гидроизоляционного кровельного рулонного покрытия, завезенного на объект, требованиям сметной документации, а именно вместо материала Техноэласт ЭПП и Техноэласт ТКП, подрядчиком фактически завезен материал марки Линокром ПТПП и Техноэласт К ЭКП СЛАНЕЦ СЕРЫЙ (т.д. 1, л.д. 120).

Заказчик уведомил подрядчика о несоответствии материала, планируемого к использованию подрядчиком, и того, который указан в локальном сметном расчете, в письме от 09.08.2021 (т.д. 1, л.д. 103).

В письме от 12.08.2021 (т.д. 1, л.д. 106) подрядчик уведомил заказчика о предстоящей замене несоответствующего локальному сметному расчету материала на предусмотренный контрактом, а также сообщил об улучшенных качественных характеристиках материала, завезенного изначально заказчиком.

Заказчиком установлено, что в период с момента заключения контракта до 12.08.2021 подрядчик не приступил к выполнению работ, о чем сообщил заказчику в письме от 12.08.2021 №45 с требованием объяснить причины затягивания начала выполнения работ.

В письме от 12.08.2021 (т.д. 1, л.д. 110-111) подрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения работ в период с 30.07.2021 по 12.08.2021 по причине непрекращающихся осадков, которые препятствуют выполнению работ, а также на неукомплектованность штата по причине болезни сотрудников.

18.08.2021 подрядчиком при вскрытии существующей кровли площадью 0,72 кв.м. установлено, что цементная стяжка по всей площади нарушена, о чем подрядчик сообщил заказчику в письме (т.д. 1, л.д. 133).

В письме от 18.08.2021 №53 заказчик сообщил подрядчику о необходимости выполнить те виды работ и в том объеме, который предусмотрен локальным сметным расчетом (т.д. 1, л.д. 131).

20.08.2021 заказчиком совместно с ООО «КапРемСтройНадзор» составлен акт осмотра, которым установлено, что за период действий контракта подрядчиком выполнены работы по разборке кровельного покрытия площадью 0,74 кв.м., другие работы, предусмотренные контрактом, подрядчиком не выполнялись (т.д. 1, л.д. 105).

23.08.2021 заказчиком принято решение №1 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вместе с уведомлением от 23.08.2021 №60 направлено в адрес подрядчика по электронной почте, а также почтовым отправлением (ШПИ 34411155090674) (т.д. 1, л.д. 144).

Поскольку указанное решение было получено подрядчиком 31.08.2021, заказчик, полагая его вступившим в силу 11.09.2021, 14.09.2021 обратился в адрес управления с заявлением о внесении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (далее – реестр).

Уведомлением от 17.09.2021 №РНП-61-404 назначено дата и время рассмотрения обращения МБОУ «Школа №81».

Комиссия управления, рассмотрев обращение заказчика, вынесла решение от 21.09.2021 №РНП-61-104, которым сведения об обществе и о руководителе общества, внесены в реестр сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков с 01.07.2021 урегулирован Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (далее – Правила №1078), которые устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (далее - обращение), требования к составу, содержанию, форме обращения, порядок рассмотрения обращения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (далее - орган контроля), основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо решения об отказе в таком включении, порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), из реестра.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, названная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Закона №44-ФЗ в редакции, действующей в период спорных правоотношений, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта часть 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами 7 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а также нормами Закона N 44-ФЗ. 

Согласно ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу ч. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условиями контракта согласован срок выполнения работ – 20 дней с даты заключения контракта (до 19.08.2021 включительно). 

В письмах от 12.08.2021, от 13.08.2021 общество пояснило заказчику о причинах отсрочки начала выполнения работ по причине непрекращающихся осадков, которые препятствуют выполнению работ, а также неукомплектованности штата по причине болезни сотрудников.

Нормативные документы, определяющие режим ограничительных мер (болезнь сотрудников Covid-19) и на которые ссылается заявитель, опубликованы и вступили в силу до заключения Контракта, известны (должны быть известны) участникам соответствующих товарных рынков.

Более того, обстоятельства непреодолимой силы, как отмечает сложившаяся судебная практика, должны иметь прямую причинно-следственную связь с невозможностью исполнения обязательств. Такой связи не установлено антимонопольным органом, доказательств ее существования обществом не представлено.

Согласно Обзору по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) №1 (Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020) меры по ограничению распространения коронавируса могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если установлена причинная связь между пандемией и неисполнением обязательства.

Как отмечается Верховным Судом Российской Федерации, для освобождения ответственности за неисполнение своих обязательств, сторона должна доказать:

а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;

б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;

в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;

г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

Таким образом, ссылка заявителя на неукомплектованность штата по причине болезни сотрудников Covid-19 обстоятельством непреодолимой силы не может быть признано во всех случаях. При рассмотрении вопроса об освобождении от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы сторона должна документально подтвердить свою позицию, чего в рассматриваемом случае обществом не сделано.

Антимонопольным органом также установлено, что причины неисполнение «ДОНСТРОИ» принятых на себя обязательствах по контракту, связанные с плохими погодными условиями (дождь) в период с 02.08.2021 по 12.08.2021 не отвечает установленным ст.451 ГК РФ признакам существенного изменения обстоятельств.

Из письма ФГБУ «Северо-Кавказское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» от 16.08.2021 №1/8-12/4672 (т.д. 1, л.д.12) следует, что по оперативным данным наблюдений метеорологической станции Ростов-на-Дону (пр. Шолохова, 281) в период с 02.08.2021 по 12.08.2021 наблюдались следующие погодные условия: 04.08. и 06.08, 08.08-12.08 имели место осадки в виде дождя. Однако интенсивность осадков с указанием уровня выпавших осадков указанное письмо не содержит.

Кроме того, в контракте также отсутствуют положения, ставящие в зависимость выполнение работ по контракту от погодных условий, в связи с чем довод о невозможности выполнения работ в связи с погодными явлениями несостоятелен.

Из материалов дела следует, что 18.08.2021 обществом снята часть кровли площадью  0,74  кв.м.  После  вскрытия  части  кровли  Подрядчик  предложил  Заказчику демонтировать полный объем стяжки (общей площадью 548 кв.м.) средней толщиной 5 выполнить работы по наливке новой цементной стяжки, что в свою очередь влечет за увеличение сметной стоимости, и включить в сметный расчет дополнительные затраты на мусора.

Заказчиком на данное письмо дан ответ, о том, что подрядчик должен выполнить те виды работы и в том объеме, которые предусмотрены локально-сметным расчетом в срочном порядке.

На основании изложенного, довод общества о несоответствии работ, указанных в сметной документации отклонен антимонопольным органом ввиду следующего.

Подрядчиком произведено вскрытие части кровли только 18.08.2021, т.е. спустя календарных дней после заключения контракта.

На момент окончания срока выполнения работ – 19.08.2021 подрядчиком предусмотренный контрактом объем работ не исполнен, в связи чем, суд полагает, заказчиком обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Подтверждение выполненных работ в полном объеме и с надлежащим качеством, документально (Акт приемки выполненных работ), управлению в материалы дела не представлено.

Материалами дела установлен факт существенного нарушения обществом принятых на себя обязательств по контракту, а именно нарушение сроков и объемов выполнения работ. Нарушение договора одной из сторон, влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

По смыслу части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации  предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частями 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Кроме того, судом учитываются положения части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник закупки несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о соответствии выводов управления, изложенных в оспариваемом решении, обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, требование о признании незаконным решения о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 24.09.2021 №РНП-61-404  не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении требований.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова