ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-53608/2019

город Ростов-на-Дону

08 апреля 2022 года

15АП-16783/2021

15АП-16826/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Яицкой С.И., 

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Здоровье Нации 2" - представителя ФИО2 по доверенности от 20.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Топкрит" и общества с ограниченной ответственностью "Здоровье Нации 2"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2021по делу № А32-53608/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Топкрит" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Здоровье Нации 2"(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

и по встречному иску о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Топкрит" (далее - ООО "Топкрит", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Здоровье Нации 2" (далее - ООО "Здоровье Нации 2", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 597 065 руб.

ООО "Здоровье Нации 2" обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Топкрит" убытков в размере 418 910 руб. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2021 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что результатами судебной экспертизы подтверждается факт некачественного выполнения работ, в связи с чем спорные работы оплате не подлежат. Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ООО "Здоровье Нации 2" всех элементов гражданско-правовой ответственности для взыскания убытков.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Топкрит" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 26.07.2021 отменить в части отказа удовлетворения первоначальных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове ФИО3 для дачи пояснений относительно факта выполнения работ в их последовательности. Истцом в материалы дела представлена рецензия, в которой были отражены обстоятельства, исключающие возможность использования результатов судебной экспертизы как относимого и допустимого доказательства. Согласно пояснениям эксперта некачественно выполненные работы со стороны истца могли быть изначально вызваны просадкой грунта ввиду его неправильной подготовки, в том числе уплотнения.

ООО "Здоровье Нации 2" также обжаловало решение суда первой инстанции в апелляционном порядке и просило решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что фактически работы, предусмотренные договором подряда, выполнены ООО "Топкрит" не в полном объеме, вследствие чего ответчику были причинены убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 418 910 руб., что подтверждается договорами на выполнение работ и актами выполненных работ.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "НЭСКО ФИО4.

04.03.2022 в апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью "Агентство Независимой оценки "НЭСКО" поступило заключение эксперта № 115/22 от 28.02.2022.

В судебном заседании представитель ООО "Здоровье Нации 2" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.04.2018 между ООО "Здоровье Нации 2" (заказчик) и ООО "Топкрит" (подрядчик) заключен договор подряда № 08/03/17 на выполнение работ по благоустройству территории дома в г. Новороссийске, ул. Заветная, 33, согласно заявки спецификации Приложение № 1 на сумму 488 000 руб.

В приложении № 1 к договору от 23.04.2018 сторонами согласованы объем и стоимость подлежащих выполнению работ по договору, в том числе, общая площадь - 244 кв.м. с указанием на возможность корректировки по фактическому обмеру после выставления опалубки. В стоимость работ входит: товарный бетон и доставка, геодезические работы по разметке, выставление опалубки, армирование, защита фасада здания и коммуникаций полиэтиленовой пленкой, приемка и обработка бетона ручным инструментом, демонтаж опалубки и уборка строительного мусора. 

В приложении № 2 к договору от 30.05.2018 определены дополнительные условия выполнения работ.

В приложении № 3 к договору от 11.06.2018 стороны согласовали дополнительный объем по договору - устройство бордюра стоимостью 29 415 руб.; установка водосточных лотков - 4 200 руб.; перерасход бетона - 60 200 руб.; герметизация швов - 26 250 руб.; увеличение общей площади бетонирования до 392,10 к.м., авансовый платеж за увеличение общей площади  72 800 руб. Итого по приложению - 192 865 руб. 

ООО "Здоровье Нации 2" произвело предоплату за выполнение работ на сумму 380 000 руб. по платежным поручениям № 170 от 03.05.2018 и № 182 от 11.05.2018.

20.07.2018 подрядчиком составлен акт приема-передачи работ по приложению № 3.

09.08.2018 в адрес подрядчика заказчиком направлено письмо об одностороннем отказе от договора.

15.08.2018 заказчику передан акт приема-передачи выполненных работ от 15.08.2018 на сумму 784 200 руб. по приложениям № 1 и № 2 с общей фактической площадью 392,10 кв.м.

Указанный акт не был подписан заказчиком со ссылкой на невыполнение всего объема работ по договору, работы не оплачены, что послужило основанием для обращения ООО "Топкрит" в суд с настоящим иском.

ООО "Здоровье Нации 2", ссылаясь на заключение специалиста № 67/16.1 от 13.09.2018, указывает на невыполнение подрядчиком работ по договору и необходимость в связи с этим привлечения иных подрядчиков для устранения недостатков выполненных работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Здоровье Нации 2" в суд со встречным исковым заявлением о взыскании убытков, составляющих стоимость устранения недостатков выполненных ООО "Топкрит" работ. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Основанием для обращения ООО "Топкрит" в суд с настоящим иском послужил факт нарушения ООО "Здоровье Нации 2" обязательств по договору подряда № 08/03/17 от 23.04.2018 в части оплаты выполненных работ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Топкрит" представлен акт выполненных работ от 15.08.2018 на сумму 784 200 руб., в котором указано, что работы выполнены по приложениям № 1 и № 2 с общей фактической площадью 392,10 кв.м., а также от выполненных работ от 20.07.2018 в отношении работ, предусмотренных приложением № 3 к договору. 

В связи с нарушением подрядчиком обязательств по договору № 08/03/17 от 23.04.2018, заказчик отказался от исполнения договора. Заказчик также отказался от подписания актов приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Отказ заказчика от договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет его обязанность по оплате фактически выполненных до момента отказа работ.

В отличие от правовых последствий, предусмотренных положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые применяются в случае немотивированного отказа заказчика от договора подряда, в случае если основанием для расторжения контракта явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ при условии, что подрядчиком выполнены работы ненадлежащего качества, работы не имеют для заказчика потребительской ценности (в смысле возможности их дальнейшего использования).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

В связи с наличием разногласий сторон по объему и качеству выполненных в рамках договора подряда № 08/03/17 от 23.04.2018 работ, по ходатайству истца с целью установления объемов фактически выполненных подрядчиком работ по договору определением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.12.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "АНО "НЭСКО" ФИО4. 

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Определить объем фактически выполненных ООО "Топкрит" работ по адресу, 

<

...>, с указанием перечня фактически выполненных работ. 

2. Определить качество фактически выполненных ООО "Топкрит" работ по адресу 

<

...>. 

3. Какие объемы и виды работ были подвергнуты исправлению после августа 2018г. 

4. Была ли необходимость в исправлении работ, произведенных ООО "Топкрит". 

Согласно заключению эксперта № 101/21 от 03.03.2021 истцом выполнены следующие работы: устройство покрытия из штампового бетона; устройство покрытия из бетона без отделки; устройство покрытия из бетона с брашировкой. Экспертом установлено, что площадь замощения составила 377 кв.м. 

По второму вопросу эксперт пришел к выводу о том, что работы выполнены некачественно, а именно: 

- производителем работ не соблюдена технология укладки бетонной смеси, повлекшая за собой образование трещин с шириной раскрытия до 4 мм в теле бетонного покрытия, что не соответствует требованиям п.5.1.1 Р.5.1 "Общие положения Гл.5 "Проектирование оснований" СП22.13330.2016 "Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83* (с Изменениями № 1, 2, 3)", не соответствует требованиям п.5.5.2 Р. 5.5 "Требования по внешнему виду изделий" ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения". Физический объем дефектуемой поверхности составляет 131,0 кв.м.; 

- производителем работ не соблюдена технология укладки бетонной смеси, повлекшая за собой образование трещин с шириной раскрытия до 4 мм в теле покрытия с печатным бетоном которые наблюдаются в южной части участка, что не соответствует требованиям п. 5.5.2 Р. 5.5, п. 5.5.6 Р 5.5 "Требования по внешнему виду изделий" ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения" Физический объем дефектуемой поверхности составляет 33,0 кв.м.;

- производителем работ не соблюден требуемый уклон на участке примыкающего к вертикальной ограждающей конструкции (стене) дома (сторона противоположная проезду) бетонного покрытия не имеет требуемого уклона в сторону от стены, в связи с чем происходит скопление атмосферных вод и их отрицательное воздействие на конструктивные элементы жилого строения и самого покрытия (переувлажнение, эрозия), что не соответствует требованиям п. 6.24 СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75 (с Изменениями № 1, 2). Физический объем дефектуемой поверхности составляет 7,26 м.

Экспертом определены объемы и виды работ, которые были подвергнуты исправлению - демонтаж участков поврежденного бетонного покрытия - 36 кв.м, монтаж армированной бетонной плиты с покрытием - 36 в.м., покрытие бетонной плиты лаком - 36 кв.м.

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

ООО "Здоровье Нации 2" представлена рецензия на экспертное заключение от 23.12.2021, в которой сделаны выводы о нарушениях, допущенных при производстве судебной экспертизы. 

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на указанную рецензию в качестве недостоверности экспертного заключения отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Из представленной рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентом при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы. Законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта. При этом рецензия является мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации эксперта, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела. 

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тому вопросу, который поставлены судом; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Руководствуясь выводами судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку качество предъявленных к финансовому обеспечению работ не подтверждено экспертом, данные работы оплате не подлежат.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что в случае если основанием для расторжения контракта явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ при условии, что подрядчиком выполнены работы ненадлежащего качества, работы не имеют для заказчика потребительской ценности (в смысле возможности их дальнейшего использования).

Как указано в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшуюся до момента расторжения договора сумму основного долга.

Согласно пункту 1 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. 

Вывод суда первой инстанции о том, что выполненные работы не подлежат оплате в полном объеме не соответствует вышеприведенным нормам, и сделан без учета выводов эксперта о некачественно выполненных работах в объеме 36 кв.м. из общего объема работ - 377 кв.м.

Вопрос о стоимости выполненных работ, а также стоимости устранения недостатков выполненных работ перед экспертом не ставился.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

С учетом наличия спора не только по объему, но и по стоимости выполненных работ, а также стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ, суд апелляционной инстанции по ходатайству ООО "Здоровье Нации 2" определением от 27.12.2021 назначил дополнительную экспертизу, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "НЭСКО"  ФИО4. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1) Определить стоимость фактически выполненных ООО "Топкрит" работ по адресу: 

<

...>;

2) Определить стоимость устранения недостатков выполненных ООО "Топкрит" работ на объекте по адресу: 

<

...>.

Согласно заключению судебной экспертизы № 115/22 от 28.02.2022 стоимость фактически выполненных ООО "Топкрит" работ составляет 678 600 руб. Стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 419 410,59 руб.

Исследовав и оценив заключение эксперта № 115/22 от 28.02.2022, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответ дан по тем вопросам, которые поставлены судом. В заключении экспертизы приведены источники информации, нормативные документы и материалы, используемые при проведении экспертизы. Данное экспертное заключение содержит исследовательскую часть, объективные выводы, исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы.

Суд апелляционной инстанции считает, что в указанном экспертном заключении экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". 

Возражая против принятия заключения судебной экспертизы № 115/22 от 28.02.2022, ООО "Здоровье Нации 2" указывает на необоснованное принятие экспертом при расчете стоимости 1 кв.м. устройства бетона - 2 000 руб., поскольку такая стоимость в договоре сторонами не устанавливалась, а договором предусматривалась укладка различного вида бетонного покрытия.

Между тем, стоимость одного квадратного метра устройства бетонного покрытия определена экспертом расчетным путем, расчет приведен на странице 10 заключения № 115/22 от 28.02.2022. Основания для несогласия с расчетом эксперта у суда отсутствуют. 

В договоре и приложениях к нему сторонами не согласовывалась отдельно стоимость укладки штампованного бетона, бетона без отделки и бетона с брашировкой. 

Кроме того, в приложении № 3 к договору при определении стоимости увеличения фактической площади стороны исходили из цены - 2 000 руб. за 1 кв. м.

Стоимость работ, подлежащих оплате ООО "Топкрит" за устройство бетонного покрытия, с учетом заключений судебных экспертиз составляет 259 189,41 руб. (678 600 руб. - 419 410,59 руб.). 

Из материалов дела следует, что ООО "Здоровье Нации 2" по платежным поручениям № 170 от 03.05.2018 и № 182 от 11.05.2018 произвело предоплату за выполнение работ на сумму 380 000 руб. 

Таким образом, с учетом превышения суммы предварительной оплаты по договору над стоимостью фактически выполненных работ (за минусом стоимости устранения недостатков), основания для удовлетворения исковых требований ООО "Топкрит" у суда отсутствуют. 

В рамках настоящего дела ООО "Здоровье Нации 2" заявлено встречное требование о взыскании с ООО "Топкрит" 418 910 руб. затрат, связанных с устранением недостатков выполненных ответчиком работ. 

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда, на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из диспозиции указанной нормы следует, что в случае выявления недостатков работ в течение гарантийного срока подрядчик может быть освобожден от обязанности по устранению недостатков только в том случае, если недостатки возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта. При этом бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика, заказчик обязан доказать наличие недостатков работ и появление их в пределах гарантийного срока.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной нормы следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках настоящего дела ООО "Здоровье Нации 2" просит взыскать с ООО "Топкрит" 418 910 руб. убытков, связанных с ненадлежащим выполнением работ по контракту, из которых:

- 50 000 руб. - оплата услуг по договору № 07/09/2018 от 07.09.2018 за получение заключения специалиста от 13.09.2018 № 67/16.1;

- 115 000 руб. - оплата по договору на выполнение строительных работ от 03.12.2018 с ФИО3 (демонтаж и вывоз поврежденного бетона, монтаж бетонной плиты - 36 кв.м., покрытие бетонной плиты лаком);

- 141 310 руб. - оплата по договору № 1009/18 от 10.09.2018 с ООО "Тэохимюг" (шлифовка, очистка от загрязнений существующего бетонного основания);

- 25 000 руб. - оплата по договору № 31/05-19 от 31.05.2019 (обследование бассейнового трубопровода);

- 43 000 руб. - оплата по договору № 27/05/19 от 27.05.2019 (ремонтно-монтажные работы при ремонте бассейнового трубопровода);

- 7 600 руб. - оплата по договору № п01/19 от 12.03.2019 (укладка полиуретанового однослойного покрытия);

- 37 000 руб. - оплата по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 20.05.2019 (заполнение технологических швов и стыков в бетонном покрытии дорожек герметиком на всем участке).

Из материалов дела следует, что в адрес подрядчика заказчиком направлялись претензии по устранению недостатков от 16.07.2018, от 30.07.2018, от 23.08.2018, в которых указывалось на следующие недостатки: наличие ям под рельсами для откатной крышки бассейна, несоответствие толщины слоя бетона поверх отмостки, несоответствие формы уклона (спуска), неправильное расположение декоративного элемента "Роза ветров", несоответствие формы въездной части. 

В представленном  ООО "Здоровье Нации 2" заключении специалиста от 13.09.2018 № 67/16.1 также указано на выполнение ООО "Топкрит" работ со следующими недостатками: элемент декора "Роза ветров" расположен в неправильном месте; уклон дорожки, примыкающей к углу дома, направлен в сторону здания; плоскости печатного бетона, на которых будут размещаться рельсы - направляющие откатной крышки бассейна, - не в горизонте, с "ямами" до 3-4 см; плоскость печатного бетона, примыкающего к ступеням веранды - неровная.

Между тем, установка элемента декора "Роза ветров" не была предусмотрена условиями договора подряда № 07/09/2018 от 07.09.2018 и приложениями к нему, данный элемент выполнен подрядчиком в качестве "бонуса", на что указано в ответе на претензию от 20.07.2018. 

Особенности выполнения работ по устройству поверхности под рельсами для крышки бассейна сторонами не согласовывались, техническая документация по установке рельс подрядчику не предоставлялась. Следовательно, указание заказчиком на произвольный выбор подрядчиком верха плоскости бетона, на которых должны располагаться рельсы - направляющие откатной крышки бассейна с устройством неровностей, что исключает проектно-предусмотренное движение крышки бассейна по направляющим рельсам, отклоняется судом. Доказательства несоответствия плоскости бетона возле бассейна строительным нормам (с соблюдением уклона для отвода воды) заказчиком не представлены. 

В отношении уклона отмостки и скопления в связи с этим воды подрядчик в претензии от 20.07.2018 указал на готовность устранить данные недостатки в кротчайшие сроки. 

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что стороны включили в условие договора от 23.04.2018 обязанность подрядчика устранять дефекты по выполненным работам. Договором не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять выявленные в результатах работ недостатки.

Руководствуясь правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2017, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации истец вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков только при уклонении ответчика от устранения недостатков работ.

Вместе с тем, уклонение ООО "Топкрит" от устранения недостатков по уклону отмостки материалами дела не подтверждается. Из письма подрядчика от 30.08.2018 следует, что работники ООО "Топкрит" не допускались заказчиком на объект для устранения недостатков.

Таким образом, ООО "Здоровье Нации 2", несмотря на заявленное в письмах от 16.07.2018, от 30.07.2018, от 23.08.2018 требование об устранении недостатков работ, фактически не предоставило реальной возможности ответчику исполнить свои обязательства подрядчика по договору, что противоречит статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательств обратного материалы дела не содержат. 

В письме от 23.08.2018 заказчик также указал подрядчику на невыполнение работ по: шлифовке бетона, обустройству технологических швов в зонах расположения люков, обустройству бордюров и их декорированию, заделке и герметизации швов, заливке крышек люка, снятию фаски с края дорожек. 

Между тем, выполнение работ по заливке крышек люков договором № 07/09/2018 от 07.09.2018 не предусмотрено.

В отношении несоответствия уклона при въезде в гараж подрядчик обоснованно указал, что подготовка грунта и оснований под чистовой бетон осуществлялась иными подрядчиками. В приложениях № 1 и 2 к договору согласован только наклон плит в соответствии с проектной системой дренажа. Доказательств несоответствия наклона бетонных плит данной системе заказчик не представил.

По аналогичным основаниям суд отклоняет довод о несоответствии въездной части, выполненной не в форме "плавного холма", поскольку доказательства согласования формы спуска материалы дела не содержат. 

Заявленные ко взысканию с ООО "Топкрит" убытки в размере 68 000 руб., вызванные повреждением бассейнового трубопровода, из которых: 25 000 руб. - оплата по договору № 31/05-19 от 31.05.2019 (обследование бассейнового трубопровода) и 43 000 руб. - оплата по договору № 27/05/19 от 27.05.2019 (ремонтно-монтажные работы при ремонте бассейнового трубопровода) не подлежат возмещению, поскольку доказательства повреждения данного трубопровода при производстве работ, выполняемых ООО "Топкрит", материалы дела не содержат. 

ООО "Здоровье Нации 2" не представлено доказательств приглашения подрядчика для фиксации повреждения бассейнового трубопровода, либо уведомления подрядчика об указанных повреждениях. В  связи с чем, причинно-следственная связь между расходами по обследованию и ремонту трубопровода, и действиями ООО "Топкрит" при выполнении работ по бетонированию согласованных в договоре участков не доказана. 

Требование о взыскании убытков в сумме 7 600 руб. - оплата по договору № п01/19 от 12.03.2019 (укладка полиуретанового однослойного покрытия) также не подлежит удовлетворению ввиду того, что в договоре № 31/05-19 от 31.05.2019 и приложениях у нему выполнение указанных работ на ООО "Топкрит" не возлагалось. 

Сумма убытков в размере 115 000 руб. - оплата по договору на выполнение строительных работ от 03.12.2018 с ФИО3 не подлежит удовлетворению ввиду исключения договора, заключенного с указанным лицом, из числа доказательств по делу, в связи с заявлением ходатайства о фальсификации. 

Судебная коллегия также считает, что заявленная во встречном иске сумма убытков в виде расходов на оплату работ по устранению недостатков, а также расходов на оплату работ, не выполненных ООО "Топкрит", с учетом заключений судебных экспертиз не подлежит взысканию с ООО "Топкрит" по следующим основаниям.  

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации соразмерное уменьшение установленной за работу цены и возмещение расходов заказчика на устранение недостатков являются разными способами защиты прав заказчика по договору.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска о взыскании стоимости выполненных работ отказано с учетом уменьшения фактически выполненных работ на стоимость устранения недостатков (419 410,59 руб.), следовательно, основания для взыскания с ООО "Топкрит" убытков в виде оплаты иным подрядчикам, которые данные недостатки устранили, и выполнили работы, не выполненные подрядчиком, у суда отсутствуют. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При таких обстоятельствах оснований к удовлетворению апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

ООО "Здоровье Нации 2" в счет оплаты экспертизы на депозитный счет суда перечислены денежные средства в размере 50 000  руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением от 24.11.2021 № 672. ООО "Топкрит" в счет оплаты экспертизы на депозитный счет суда по чеку-ордеру от 23.12.2021 внесено 30 000 руб.

Судебная экспертиза проведена на основании определения арбитражного суда от 27.12.2021.

Согласно представленному вместе с экспертным заключением ходатайству   от 03.03.2022 стоимость экспертизы составила 80 000 руб.

Поскольку экспертиза по настоящему делу проведена в установленном Законом порядке, заключение эксперта № 115/22 от 28.02.2022 признано судом надлежащим доказательством, следовательно, с депозитного счета суда на счет экспертной организации подлежат перечислению денежные средства в размере 80 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2021  по делу № А32-53608/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Агентство независимой оценки "НЭСКО" по реквизитам, указанным в ходатайстве от 03.03.2022, денежные средства в размере 80 000 руб. за проведение судебной экспертизы, зачисленные на депозитный счет суда по платежному поручению от 24.11.2021 № 672 и по чеку-ордеру от 23.12.2021.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия. 

ПредседательствующийС.И. Яицкая

СудьиН.В. Ковалева

Е.А. Маштакова