Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-169440/19-149-1407

г. Москва

22 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 августа 2019  года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Федеральная пассажирская компания»

к Горьковскому территориальному отделу Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту, Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту

о признании незаконным предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 19.02.2019)

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «Федеральная пассажирская компания» (далее – заявитель, АО «ФПК», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным Предписания Горьковского территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту (далее – ответчик, Горьковский территориальный отдел) №4 от 30.01.2019.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела,  выслушав доводы заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, Заместителем начальника Горьковского территориального отдела Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту вынесено предписание от 30.01.2019 №4 (далее - Предписание), в соответствии с которым АО «ФПК» предписано: «Устранить неисправности, сбои в сети, программно-технические причины, препятствующие стабильной скорости передачи интернет-данных, а также довести услугу, доступа Пассажира к порталу с мультимедийным контентом, с возможностью выхода в сеть Интернет, до соответствующих обычно предъявляемым требованиям и пригодных для целей, для которых данная услуга такого рода обычно используется».

Не согласившись с указанным предписанием, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования АО «Федеральная пассажирская компания», суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

По смыслу данной нормы права при вынесении предписания административному органу необходимо обеспечить соблюдение не только норм законодательства, но и законных интересов нарушителя, не превышая разумно необходимые меры воздействия на него. В числе прочих, подразумевается, что оно должно быть реально исполнимым, т.к. в случае невыполнения требований предписания в установленный срок он может быть привлечено к административной ответственности.

Согласно ст. 70 Административного регламента исполнения Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека государственной функции по проведению проверок деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров, утвержденного Приказом Роспотребнадзора от 16.07.2012 № 764 (далее -Административный регламент Роспотребнадзора). Предписание об устранении выявленных нарушений выдается должностным лицом Роспотребнадзора, уполномоченным проводить проверку, лицу, подлежащему проверке, с указанием сроков устранения таких нарушений.

В предписании, среди прочего, должно быть указано: положения действующих нормативных правовых актов Российской Федерации, предусматривающие обязательные требования, нарушение которых было выявлено при проверке.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 30.10.2015 № 306-КГ15-13630 по делу №А12-35989/2014 по смыслу статьи 70 Административного регламента Роспотребнадзора предписание должно содержать четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.05.2017 № 309-КГ17-4669 по делу № А07-6666/2016 «предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований».

В указанном определении Суд также отметил, что исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2016 № 305-КГ16-4786 по делу № А40-85927/2015 об оспаривании предписания Федеральной службы по надзору в сфере транспорта отмечается: «Требования об исполнимости предписания предусмотрены в статье 17 Закона № 294-ФЗ, по смыслу которой предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы. Неопределенность и неисполнимость оспариваемого предписания является самостоятельным основанием для признания его недействительным».

Высший арбитражный суд Российской Федерации в Определении от 25.06.2014 № ВАС-8050/14 по делу № А57-13455/2013 пришел к аналогичным выводам: предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Невозможность исполнить предписание является самостоятельным основанием для признания предписания незаконным и отмены (см. например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2017 № Ф05-5409/2017 по делу № А41-38513/16).

Как следует из материалов дела, на основании Распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту – заместителя главного государственного санитарного врача по железнодорожному транспорту Российской Федерации ФИО3 №46/03 от 22.01.2019 в отношении АО «Федеральная пассажирская компания» была проведена внеплановая выездная проверка в период с 24.01.2019  по 30.01.2019 на пассажирском поезде «Стриж» в пути следования, Нижний Новгород - Владимир.

Во время проведения внеплановой выездной проверки 25.01.2019 с 10:50 по 12:55 мск в пассажирском поезде «Стриж» № 703Н АО «ФПК» в пути следования от станции Нижний Новгород - Московский до станции Владимир заместителем начальника Горьковского территориального отдела Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту ФИО4 установлено, что при нахождении в вагоне повышенной комфортности (СВ класс обслуживания 1Э) пассажирам предоставляется услуга доступа к мультимедийному порталу «Попутчик». Однако в пути следования поезда «Стриж» № 703Н от станции Нижний Новгород - Московский до станции Владимир скорость передачи данных предоставлялась в качестве, не позволяющем свободно открывать сайты, страницы и приложения, большую часть дороги приходилось ожидать открытия тех или иных сайтов в сети интернет.

Указанные нарушения послужили основанием для выдачи в отношении Заявителя оспариваемого Предписаниемя №4 от 30.01.2019, которым на АО «ФПК» возложена обязанность по устранению нарушений.

Однако, у перевозчика отсутствует обязанность обеспечивать бесперебойный доступ к сети Интернет, что исключает возложение на АО «ФПК» обязанности по устранению неисправностей, сбоев в сети, программно-технических причин, препятствующих стабильной скорости передачи интернет-данных, а также обеспечение скорости передачи информации (интернет-соединения).

АО «ФПК» не имеет лицензии на осуществление предпринимательской деятельности по оказанию телематических услуг связи. Не предоставляет доступ к сети Интернет. Проверка качества услуг связи (в том числе скорости доступа к информационным ресурсам сети Интернет) проводится  уполномоченным административным органом, при этом предметом проверки является соблюдение условий, предусмотренных специальной лицензией на оказание телематических услуг связи, в ходе которой могут быть выявлены нарушения условий лицензии, положений Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575.

В соответствии с распоряжением АО «ФПК» от 23.05.2018 № 486 «О введении в обращение вагонов повышенной комфортности и стандартизации сервисного обслуживания в поездах формирования АО «ФПК» установлен состав комплексов сервисных услуг, предоставляемых в вагонах повышенной комфортности.

Приложением № 4 к указанному распоряжению определено предоставление сервисной услуги в виде Мультимедийной услуги, в состав которой входит Предоставление доступа к мультимедийному порталу «Попутчик».

Для реализации предоставления доступа пассажирам к мультимедийному порталу Попутчик, между АО «ФПК» и ООО «РДЛ-Телеком» заключен Договор от 24.05.2018 № ФПК-18-180.

Предметом данного Договора определено, что ООО «РДЛ Телеком» обязуется оказывать услуги доступа к порталу с мультимедийным контентом с возможностью выхода в сеть Интернет в поездах АО «ФПК».

Следовательно, АО «ФПК» по средствам данного Договора реализовывает сервисную услугу доступа к порталу Попутчик конечному потребителю, т.е. пассажиру в рамках договора перевозки.

Сервер поездного портала Попутчик функционирует независимо от подключения к сети Интернет. 

Таким образом, перечень сервисов мультимедийного портала «Попутчик» включает в себя среди прочего и доступ в сеть Интернет. Обеспечение доступа к одному из сервисов портала «Попутчик» не влияет на предоставление услуги по пользованию доступом к самому порталу «Попутчик». В стоимость сервисных услуг включается не доступ к сети Интернет, а доступ к порталу «Попутчик». Доступ в сеть Интернет может быть предоставлен только при наличии технической возможности - наличие покрытия сетями ПРТС достаточного качества сигнала, о чем пассажир предупреждается при авторизации на портале.

Также суд отмечает, что факты, изложенные в Предписании, не подтверждаются материалами проверки.

Материалы проверки не содержат какие-либо доказательства, с помощью которых проведены измерения скорости передачи информации (интернет-соединения) и установлено, что использование мультимедийного портала «Попутчик» невозможно или затруднено. 

Не приведены нормативы, каким не соответствует скорость передачи информации в поезде «Стриж» № 703Н. Административным органом данное обстоятельство не устанавливалось. Указание на то, что величина скорости передачи информации не соответствует «обычно предъявляемым требованиям» необоснованно, является суждением административного органа не основанным на требованиях законодательства.

Приведенные в Предписании сведения о скорости передачи информации получены в порядке непредусмотренном законом. В акте проверки и Предписании не указан конкретный источник информации о скорости интернет-соединения (то есть не указан измерительный прибор, утвержденный в установленном порядке в качестве средства измерения, имеющий соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку).

Кроме того, согласно п. 11 распоряжения №46/03 от 22.01.2019 в процессе проверки необходимо провести визуальный осмотр объекта надзора, проанализировать представленную документацию и оформить результаты проверки. Указание на проведение мероприятий по измерению скорости интернета в распоряжении о проведении проверки отсутствует.

Таким образом, объективных доказательств (отвечающих критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности) совершения АО «ФПК» нарушений, указанных в Предписании не имеется.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона № 294-ФЗ выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности. Однако в распоряжении о проведении проверки от 22.01.2019 (далее - распоряжение) не указано место осуществления деятельности, где будет осуществляться проверка. Указание «фактический адрес: пассажирский поезд «Стриж» в пути следования, Нижний Новгород - Владимир» не соответствует ч. 2 ст. 12 Федерального закона № 294-ФЗ, так как административным органом не указан номер поезда, время отправления и другие данные, позволяющие идентифицировать определенный состав. Сформулированное в распоряжении место фактического осуществления деятельности позволяет осуществлять проверку любого пассажирского поезда «Стриж», что нарушает ч. 1 ст. 21 Федерального закона № 294-ФЗ.

Административным органом не указаны основания проведения выездной проверки в соответствии с ч. 3 ст. 12 Федерального закона № 294-ФЗ. Учитывая, поставленные цели, возможно проведение документарной проверки. Действующее законодательство не предусматривает определение формы (выездная, документарная) проведения проверки прокурором по настоящему делу.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 10 Федерального закона № 294-ФЗ распоряжение руководителя органа контроля, изданное на основании приказа (распоряжения) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданного в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора, является основанием проведения внеплановой проверки.

Согласно п. 6 распоряжения №46/03 от 22.01.2019 проверка в отношении АО «ФПК» производится с целью исполнения требования о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя, поступившего от заместителя Приволжского транспортного прокурора №23/1-22-2019 от 21.01.2019. При этом в нарушение Приказа Минэкономразвития России от 30.04.2009 № 141 «О реализации положений Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в распоряжении отсутствуют реквизиты прилагаемых к требованию прокурора материалов и обращений.

В п. 7 распоряжения указан предмет проверки: «Соблюдение обязательных требований и (или) требований установленных муниципальными правовыми актами». Из содержания п. 7 распоряжения не представляется возможным определить, какие сведения являются предметом проверки, что противоречит ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 294-ФЗ.

Таким образом, указанные нарушения Федерального закона № 294-ФЗ также свидетельствуют о незаконности проведённой проверки.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности совершения АО «Федеральная пассажирская компания» указанных в предписании нарушения, неопределенности и неисполнимости оспариваемого предписания, а также о допущении Ответчиком нарушений при проведении проверки.

Таким образом, Предписание Горьковского территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту №4 от 30.01.2019 нарушает права и законные интересы АО «Федеральная пассажирская компания».

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.65, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным и отменить полностью предписание Горьковского территориального отдела Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту №4 от 30.01.2019.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин