Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-294453/19-17-2326

г. Москва

22 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено  22 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Березовским И.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» к 1) ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ, 2) УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ 

третье лицо: ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФОРТУМ" 

о признании незаконным заключения от 03.09.2019г. по делу № 077/07/5-8138/2019 о рекомендации включить сведения об ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» в реестр недобросовестных поставщиков, а также приказ  ФАС России от 15.10.2019г. № 1344/19 о включении ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» в реестр недобросовестных поставщиков

при участии: от заявителя: ФИО2 паспорт, доверенность от 09.01.2018 №1, диплом, ФИО3 паспорт, решение от 05.03.2020 №19, от заинтересованного лица: 1) ФИО4 удостоверение, доверенность от 10.02.2020 № АЦ/9018/20, диплом, 2) ФИО5 удостоверение, доверенность от 24.09.2019, диплом, от третьего лица: ФИО6 паспорт, доверенность от 04.09.2019, диплом

УСТАНОВИЛ:

ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» (далее – Заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 03.09.2019г. по делу № 077/07/5-8138/2019 и пункта 12 приказа ФАС России от 15.10.2019г. № 1344/19 о включении ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Представители антимонопольных органов в судебном заседании возражали против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзывах на заявление, указав на законность оспариваемых актов. 

Третье лицо поддерживает позицию заинтересованных лиц и просит отказать в удовлетворении заявленных требований. 

Суд установил, что срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из заявления и материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ПАО «Фортум» (далее — заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора на поставку предохранителей для нужд ПАО Фортум (Генерация 2019) по результатам проведения запроса цен (реестровый № 31807355010).

В результате рассмотрения указанного обращения было вынесено заключение от 03.09.2019г. по делу № 077/07/5-8138/2019, которым сведения о заявителе рекомендованы Федеральной антимонопольной службе России (далее — ФАС России) ко включению в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании приказа ФАС России от 15.10.2019г. № 1344/19 ООО «Регион-Энергомаш» включен в реестр недобросовестных поставщиков 16.10.2019г. реестровый номер Р1906850.

Заявитель, считая незаконными заключение УФАС по г. Москве и пункт 12 Приказа ФАС России, обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

Заявитель указывает на то, что невозможность заключения договора была обусловлена снятием с производства необходимого к поставке товара, о чем заказчик был уведомлен письмом от 29.03.2019 об отказе в подписании договора. Также заявитель указывает, что заказчику 04.03.2019 был направлен проект договора уже с измененной спецификацией товаров, при этом без изменения цены, однако, заказчиком не было заключено дополнительное соглашение.

Также заявитель полагает, что в его действиях отсутствует вина в форме умысла, а равно его действия не являются недобросовестными.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является самостоятельным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, заказчиком 25.12.2018 в ЕИС размещено извещение о проведении аукциона с начальной (максимальной) ценой договора в размере 705 597, 42 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 14.02.2019 Х° 31807355010-02 победителем было признано ООО «Регион-Энергомаш» с ценовым предложением в размере 705 350, 00 руб. без НДС с учетом проведения процедуры переторжки.

В соответствии с пп. «а» п. 6.2.1 Положения о закупках договор заключается не ранее 10 календарных дней после размещения на сайте Правительства РФ протокола подведения итогов закупочной процедуры (за исключением закупки у единственного поставщика).

Победитель в срок не более 10 календарных дней с момента получения договора обязан подписать его со своей стороны и обеспечить получение обществом подписанных экземпляров со стороны победителя договора со всеми приложениями и дополнениями являющимися его неотъемлемой частью (п. 6.2.2 Положения о закупках).

Как следует из материалов дела, 04.03.2019 заказчик направил в адрес общества проект договора посредство электронной почты и курьерской службой, который был получен обществом, что им не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, последний срок подписания договора и внесения обеспечения его исполнения обществом —14.03.2019.

Как следует из материалов дела, 04.03.2019 общество направило в адрес заказчика письмо о неправомерном изменении заказчиком части товарных позиций и указало на необходимость внесения соответствующих изменений в проект договора.

В свою очередь, 13.03.2019 заказчик направил в адрес заявителя ответ о невозможности изменения условий договора и необходимости его заключения на условиях поданной заявки, а также требований технического задания.

23.03.2019 общество направило заказчику письмо о невозможности заключения договора в соответствии с первоначальной редакцией заявки и просьбой о замене позиций товаров на аналогичные.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от подписания договора, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд считает доводы заявителя подлежащими отклонению, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Отказ от заключения договора, а равно от исполнения обязательств, согласно доводам заявителя, обусловлен недостатками закупочной документации, а именно поставкой товара, которого не имеется в производстве.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения переторжки, проводимой на электронной площадке, обществом в специальном разделе дополнительно была прикреплена измененная спецификация, изменяющая существенные условия заявки, что является недопустимым и правомерно не было принято заказчиком.

Однако заявителем не учтено, что в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения о закупках в ходе переторжки участникам предоставляется возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной цены, при условии сохранения остальных положений заявки (предложения) без изменений, в связи с чем, заказчиком правомерно не была учтена измененная спецификация товара.

Кроме того, подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, участник конклюдентно соглашается с предложенными заказчиком условиями в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ПС РФ). Заявителю было представлено достаточное количество времени для возможности ознакомления с документами, отражающими условия заключения контракта и участия в закупке.

Более того, подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому ссылки заявителя на недостатки закупочной документации в рассматриваемой ситуации не имеют никакого отношения к делу.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частно-правовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков, призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В то же время, вопреки мнению заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действии (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Заявитель, принимая участие в закупочной процедуре, заранее был осведомлен о предмете закупочной процедуры, а равно был осведомлён о требованиях, установленных в закупочной документации. Более того, вопреки позиции заявителя о том, что данный товар не производится не исключает выводы контрольного органа о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, а, напротив, свидетельствует о проявленной обществом халатности и неосмотрительности, поскольку, будучи изначально несогласным с положениями документации в части поставляемого товара, общество всё равно приняло решение об участии в спорной закупочной процедуре, что привело, впоследствии, к её срыву.

Вместе с тем невозможность для общества выполнить работы на условиях, установленных закупочной документацией, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что, в свою очередь, заявитель не предусмотрел. 

В настоящем случае факт отказа заявителя от заключения контракта, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта, в контексте, влекущем применение специальной меры ответственности — включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, в рассматриваемом случае в рамках спорных отношений обществом не было в принципе совершено действий, которые могли бы быть оценены заказчиком, а также антимонопольным органом, как свидетельствующие о намерении заявителя заключить договор.

Таким образом, учитывая факт того, что заказчик не обладал подписанным договором, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков уклонения от заключения договора.

Довод заявителя о замене товара на аналогичный основан на понуждении заказчика заключить дополнительное соглашение к контракту в отсутствие на то объективной необходимости подтвержденной документально, что не отвечает принципам целесообразного расходования бюджетных средств и целям закупочной процедуры в целом.

Заказчиком в законодательно установленном порядке 13.05.2019 был заключен договор со вторым участником.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность и действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения договора.

Таким образом, Московским УФАС России Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

В ФАС России поступило обращение ПАО «Фортум», направленное письмом Московского УФАС России о необходимости включения сведений в отношении ООО «Регион-Энергомаш» в Реестр на основании заключения Московского УФАС России от 30.09.2019 по делу № 077/07/5-8138/2019.

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 15.10.2019 № 1344/19 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 12 Приказа).

Согласно информации, размещенной в единой информационной системе, сведения об ООО «Регион-Энергомаш» в реестре недобросовестных поставщиков размещены 16.10.2019, то есть в законодательно установленные сроки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Оспариваемый Приказ ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

На основании вышеизложенного, основания для признания незаконным Приказа ФАС России от 15.10.2019 Л» 1344 19 в части включения сведений об ООО «Регион-Энергомаш» в Реестр отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 03.09.2019г. по делу № 077/07/5-8138/2019 и пункта 12 приказа ФАС России от 15.10.2019г. № 1344/19 о включении ООО «РЕГИОН-ЭНЕРГОМАШ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                 А.Б. Полякова