АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1824/2018

г. Магадан

03 июня 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29.05.2019.

В полном объеме решение изготовлено 03.06.2019.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи М.В. Ладуха, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Магаданстальизделия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 685000, 

<

...>)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 685000, 

<

...> Магаданки, д. 15)

о взыскании 3 382 803 рублей 00 копеек,

при участии в судебном заседании представителей (до перерыва):

от истца: ФИО2, представитель, доверенность от 27.11.2017 № 4д-2668; 

от ответчика: не явился.

при участии в судебном заседании представителей (после перерыва):

от истца: не явился; 

от ответчика: Е.С. Данько, юрисконсульт, доверенность от 20.12.2018.

       в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 40 минут 29.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью  «Магаданстальизделия», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, о взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных в рамках государственного контракта от 11.06.2016 № 10/1-2016 (в редакции дополнительных соглашений от 14.07.2016 № 1, от 02.12.2016 № 2, от 06.12.2016 № 3, от 26.12.2016 № 4, от 09.06.2017 № 5, от 08.09.2017 № 6, от 04.10.2017 № 7, от 25.12.2017 № 8, от 29.03.2018 № 9), в размере 3 382 803,00 руб.

В материально-правовое обоснование заявленных исковых требований истец сослался на статьи 8, 12, 309, 310, 711, 740, 743, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия контракта, а также на представленные доказательства.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 14.11.2018 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Гала-Проект», эксперту ФИО3.

В связи с назначением экспертизы этим же определением производство по делу было приостановлено на срок проведения экспертизы.

В Арбитражный суд Магаданской области от общества с ограниченной ответственностью «Гала-Проект» с сопроводительным письмом от 18.02.2019 поступило экспертное заключение от 15.02.2019 № 02/19.

Определением от 12.03.2019 производство по делу было возобновлено.

Определением от 22.04.2019 суд отложил рассмотрение дела на 22.05.2019 на 14 часов 20 минут.

От истца в материалы дела поступило дополнение с учетом заключения эксперта от 16.05.2019 № 52-ю, согласно которому истец указал, что в исследовательской части эксперт указывает о возможности применения индексации в текущий уровень на 2 квартал 2017 г., в соответствии с письмом Минстроя РФ от 09.06.2017 № 20618-ЕС/9. В соответствии с этим стоимость выполненных дополнительных работ составит 3 483 045,90 руб. Учитывая то обстоятельство, что дополнительные работы были согласованы сторонами в период с 01.08.2017 по 20.11.2017, то есть фактически в период 2-4 квартала, полагаем необходимым применить расценки именно 2 квартала 2017 г. В связи с тем, что применению подлежат расценки 2 квартала 2017 г., а также то обстоятельство, что истцом заявлено ко взысканию 3 382 803,00 руб., считает необходимым увеличить исковые требования в данной части и взыскать с ответчика стоимость выполненных дополнительных работ в размере 3 483 045,90 руб. 

С учетом изложенного истец уточнил исковые требования и просит взыскать с  ответчика 3 483 045,90 руб.

Представитель истца, явившийся в судебное заседание до перерыва, поддержал уточнения исковых требований.

В связи с необходимостью явки в судебное заседание представителя ответчика в судебном заседании был объявлен перерыв до 15 часов 40 минут 29.05.2019.

После перерыва истец не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание; заявлений, ходатайств во время перерыва от истца в материалы дела не поступило.

Представитель ответчика, присутствующий в судебном заседании после перерыва, не возражал против принятия заявленных истцом уточнений исковых требований, изложенных в дополнении с учетом заключения эксперта от 16.05.2019 № 52-ю.

Суд в порядке статей 41, 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принимает уточнения исковых требований.

Представитель ответчика исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление от 08.10.2018 № 10173 (л.д. 147-152 т.4), письменных пояснениях от 21.05.2019 без номера (приобщен в материалы дела к дате судебного заседания). В частности ответчик указал, что акты на дополнительные работы лишь фиксируют наличие (условной) потребности в выполнении дополнительных работ, однако не являются документом, выражающим согласие заказчика на выполнение указанных работ. Настаивает, что согласие на выполнение указанных работ в соответствии с требованиями законодательства и контракта должно быть выражено в виде дополнительного соглашения, заключенного между сторонами. При этом, с просьбой о заключении дополнительного соглашения в период до сдачи объекта в эксплуатацию истец не обращался. Иного письменного распоряжения о выполнении работ потребность в которых зафиксирована актами от заказчика подрядчику не поступало. Самостоятельно истец к ответчику по вопросу выполнения им работ, зафиксированных актами, не обращался, выполнение работ не приостанавливал. Соответственно не выполнил требования пункта 3 статьи 743 ГК РФ. В самих актах отсутствует указание на то что заказчик уполномочивает подрядчика выполнить предусмотренные ими работы. То есть, отсутствуют доказательства, указывающие на то, что заказчик согласовал конкретные действия подрядчика на выполнение работ.

Далее, ответчик указывает, что годности и прочности объекта невыполнение указанных дополнительных работ не угрожало. Кроме того, на момент подготовки документации дополнительные работы могли быть учтены в технической документации. Кроме того, без их выполнения подрядчик имел возможность приступить к другим работам и закончить уже начатые. Объект мог быть введен в эксплуатацию и без указанных дополнительных работ. 

Далее, в соответствии с условиями контракта (пункт 2.6.) в случае необходимости производства дополнительных работ, не оговоренных сметной документацией, они    выполняются и оплачиваются за счет средств непредвиденных расходов, предусмотренных сметной документацией, в рамках цены контракта. Однако сметой расходы на указанные затраты не предусмотрены.

Таким образом, по мнению ответчика, контракт содержит взаимоисключающие условия о возможности выполнения и оплаты дополнительных работ. При таких обстоятельствах контракт не может считаться заключенным в части оплаты дополнительных работ, а следовательно является недействительным в данной части.                                                                                В связи с изложенным ответчик просит признать государственный контракт от 11.06.2016  № 10/1-2016 недействительным в части указания на возможность оплаты дополнительных работ за счет средств непредвиденных расходов, предусмотренных сметной документацией.

Цена контракта твердая, ее изменение не допускается за исключением увеличения по соглашению сторон предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10%.

Также указывает, что истец выполнил работы до заключения дополнительного соглашения с заказчиком в обход требований статьи 95 Закона о контрактной системе, статьи 452 ГК РФ, что, если рассматривать его поведение как одностороннюю сделку, также указывает на ее ничтожность.

Выслушав представителя истца (до перерыва) и представителя ответчика (после перерыва), установив фактические обстоятельства дела с учетом норм материального и процессуального права, суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, между истцом (застройщик) и ответчиком (далее - заказчик), был заключен государственный контракт от 11.06.2016 № 10/1-2016 (далее – контракт, л.д. 96-113 т.6) в редакции дополнительных соглашений №№ 1-9.

Предметом контракта (пункт 1.1.) являлось выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек. Радиологический корпус на 20 коек».

Согласно пункту 2.2 контракта в редакции дополнительного соглашения  от 08.09.2017 № 6, цена контракта составила 825 396 247,00 руб. (л.д. 41, 42 т .6).

При производстве строительно-монтажных работ по объекту были выявлены дополнительные объемы работ, не учтенные проектно-сметной документацией. Данные дополнительные работы подлежали выполнению для достижения целей контракта и нормального функционирования объекта.

Необходимость выполнения дополнительных работ зафиксирована сторонами в Актах на дополнительные работы  от 01.08.2017 № 2, от 21.09.2017 № 3 и  от 20.11.2017 № 4 (л.д. 32-35 т. 5).

Согласно Акту на дополнительные работы  от 01.08.2017 № 2 представители истца и ответчика зафиксировали, что при выполнении строительно-монтажных работ на объекте выявлены дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации: устройство ограждений лестничных клеток – 47 пог. м (отсутствует в проектно-сметной документации), монтаж осушителя канального DanVex – 1 шт., в том числе воздуховоды из оцинкованной стали толщ. 0,7 мм – 6 кв. м, кабель – 40 п.м. (обязательное требование производителя радиотерапевтической системы Elektra, отсутствует в проектно-сметной документации).

Далее, согласно Акту на дополнительные работы  от 21.09.2017 № 3 представители истца и ответчика зафиксировали, что при выполнении строительно-монтажных работ на объекте выявлены дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации:

- сантехнические работы: комната № 153 монтаж унитаза – 1 шт., комната № 213: монтаж умывальника типа «Тюльпан» - 1 шт., комната № 331 монтаж умывальника типа «Тюльпан» - 1 шт., комната № 219: демонтаж умывальника типа «Тюльпан» - 1 шт., монтаж мойки на два отделения с тумбой – 1 шт., комната № 226  демонтаж умывальника типа «Тюльпан» - 1 шт., монтаж мойки на два отделения с тумбой – 1 шт., комната № 258:  демонтаж умывальника типа «Тюльпан» - 1 шт., монтаж мойки на два отделения с тумбой – 1 шт.,

 - мебель (в операторских комнатах 118, 132, 141, 255 есть на плане по расстановке мебели, но нет в спецификации и сметной документации проекта): стол лабораторный рабочий – 7 шт., стул-кресло для врача с подлокотником – 8 шт.,

- общестроительные работы:  переход № 2 ось 12 проект 27/06 КР лист 249 – демонтаж бетонного основания крыльца  1,2 куб. м, устройство лотков водоотводных – 2 шт., изготовление и монтаж металлической решетки над водоотводным лотком – 1 шт., шлифовка бетона подпорной стены – 38,16 кв. м, шпатлевка, грунтовка, окраска подпорной стены – 38,16 кв.м, устройство стяжки выравнивающей тол. 20 мм по верху опорной стены – 10,6 кв. м., устройство плитки тротуарной 30 мм по верху опорной стены – 12,72 кв. м. 

Далее, согласно Акту на дополнительные работы  от 20.11.2017 № 4 представители истца и ответчика зафиксировали, что при выполнении строительно-монтажных работ на объекте выявлено:

1. В локальном сметном расчете № 466-1-1-6 «Перегородки» предусмотрена кладка стен и перегородок в объеме 176,35 куб. м, фактически выполнена кладка стен и перегородок, согласно проектной документации, в объеме 311,16 куб. м. Таким образом, в сметном расчете не учтен объем кладки стен в количестве 134,81 куб. м

2. Отсутствует в сметном расчете – монтаж перегородок из алюминиевых сплавов сборно-разборных с остеклением в объеме 20 кв. м (тамбур главного входа).

Во всех актах стороны констатировали, что акты являются безусловным подтверждением факта необходимости выполнения указанных работ, а также основанием для формирования дефектной ведомости (ведомости объемов работ) и сметной стоимости (локальный сметный расчет) на данные работы.

В соответствии с пунктом  2.6. контракта, в случае необходимости производства дополнительных работ, не оговоренных сметной документацией, они выполняются  и оплачиваются за чет средств непредвиденных расходов, предусмотренных сметной документацией, в рамках цены контракта.

В разделе 20 сводного сметного расчета стоимости строительства за вычетом выполненных работ на объекте от 06.04.2016 на общую сумму 879 114,82 тыс. руб. был предусмотрен резерв средств на непредвиденные работы и затраты  (2 %) в размере общей сметной стоимости 14 608,09 тыс. руб. (л.д. 40-42 т. 1).

Однако  учетом положительного заключения МОГАУ «Управление государственной экспертизы» стоимость строительно-монтажных работ по главам сметного расчета н объекте определена в размере 828 892,62 руб.

При этом стоимость строительно-монтажных работ по главам сметного расчета н объекте определена без раздела 20 сводного сметного расчета стоимости строительства - резерва средств на непредвиденные работы и затраты. 

Таким образом, затраты при определении начальной цены контракта  на непредвиденные расходы исключены заказчиком.  

Пунктом 5.7. контракта предусмотрено, что все дополнительные работы застройщик обязан согласовать с государственным заказчиком, после чего составить дефектную ведомость и утвердить ее у Государственного заказчика. На основании согласованной у Государственного заказчика дефектной ведомости застройщик составляет смету и передает ее Государственному заказчику для направления в МОГАУ «Управление Государственной экспертизы» для проверки сметной стоимости.

Пунктом 5.8. контракта предусмотрено, что все расходы, связанные с составлением дефектной ведомости дополнительных работ, составлением сметной документации несет застройщика.

В соответствии с пунктом 4.5. контракта, заказчик самостоятельно направляет смету на дополнительные работы, составленную застройщиком, в МОГАУ «Управление Государственной экспертизы», для проверки достоверности сметной стоимости.

20.04.2018 истцом и ответчиком были согласованы дефектная ведомость и локальный сметный расчет на указанные дополнительные работы (л.д. 66-83 т. 4, л.д. 36-37 т. 5). 

Истец направил в адрес ответчика письмо от 22.05.2018 № 40-ю, по тексту которого истец указал, что  выполнил в рамках контракта ряд дополнительных работ на общую сумму 3 382 803,00 руб. (л.д. 47-48 т.5).

Далее указал, что 20.04.2018 ответчик письмом № 1842/025-21 (л.д. 46 т. 5)  сообщил, что локальный сметный расчет на дополнительные работы согласован с целью передачи на проверку достоверности определения сметной стоимости в МОГАУ «Управление экспертизы».

Между тем, истец со ссылкой на положения статьи 743 ГК РФ, а также пункта 1.2 контракта указал, что проведение экспертизы проектно-сметной документации входит в обязанность заказчика (ответчика), иное влечет за собой расходы застройщика, не учтенные государственным контрактом, а потому подлежащие оплате сверх цены контракта.

Далее истец указывает, что стоимость произведенных дополнительных работ может быть включена в стоимость государственного контракта путем изменения его цены на основании  подписанного дополнительного соглашения.

На основании изложенного истец направил в адрес ответчика письмом от 22.05.2018 № 40-ю акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и проект дополнительного соглашения к государственному контракту, а также просил ответчика рассмотреть направленные документы в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения, подписать их и направить подписанные экземпляры в адрес истца, либо представить в указанный срок мотивированный отказ от подписания. В случае оставления документов без подписания и непредставления в указанный срок мотивированного отказа от подписания, истец на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ, оставляет за собой право подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в одностороннем порядке и дальнейшего обращения в Арбитражный суд Магаданской области за защитой нарушенных прав (л.д. 47-48 т.5).

Ответчик уклонился от подписания дополнительного соглашения, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также не произвел оплату указанных дополнительных работ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд. 

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702, со статьями 711, 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

По смыслу положений статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

На основании статей 743, 746, 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

По смыслу названных норм, а также исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть такие работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ).

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам) (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно нормам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ по контракту истцом в материалы дела представлены подписанные им в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2018 № 45 (л.д. 41-44 т. 5), справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.05.2018 № 30 (л.д. 45 т. 5) на сумму 3 382 803,00 руб.

Ответчик уклонился обязанности, возложенной на него положениями контракта и не направил локальный сметный расчет для проведения экспертизы сметной стоимости дополнительных работ.

При этом ответчик указывает, что не имел возможности направить локальный сметный расчет на государственную экспертизу, поскольку данный документ поступил в его адрес после сдачи объекта в эксплуатацию, а следовательно после окончания срока действия контракта.

Действительно, на основании акта, подписанного со стороны ответчика – 18.12.2017, и со стороны ГБУЗ «Магаданский областной онкологический диспансер» - 19.01.2018, объект – Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек. Радиологический корпус на 20 коек был передан на баланс ГБУЗ «Магаданский областной онкологический диспансер» (л.д. 53-55 т.5).

Тем не менее, согласно пунктам 11.1, 11.2 контракта он действует до момента выполнения сторонами обязательств по контракту. Отношения по контракту прекращаются по завершении гарантийного срока с учетом его продлений.

Таким образом, срок действия контракта не прекращается моментом передачи объекта в эксплуатацию, а следовательно на момент согласования между сторонами необходимости выполнения дополнительных работ, согласования дефектной ведомости и локального сметного расчета, обращения истца к ответчику с требованием приемки дополнительных работ путем подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2018 № 45, дополнительного соглашения и оплаты выполненных дополнительных работ  являлся действующим.

Ввиду наличия между сторонами разногласий относительно стоимости фактически выполненных дополнительных работ по контракту суд первой инстанции по ходатайству истца в порядке статьи 82 АПК РФ назначил судебную экспертизу, поставив на разрешение эксперта вопрос о том, достоверно ли определена сметная стоимость дополнительных работ в локальном сметном расчете  № 1, согласованном Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области 20.04.2018?

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение экспертизы является доказательством по делу, которое суд оценивает наряду с другими доказательствами.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 15.02.2019 № 02/19, выполненному ООО «Гала-проект», сметная стоимость дополнительных работ в локальном сметном расчете № 1 определена недостоверна. При этом в случае признания сторонами правильности применения индекса на СМР к ФЕС для объектов здравоохранения (больницы) в Магаданской области равного 12,8 на 1 квартал 2017 г. (письмо Минстроя России от 20.03.2017 № 8892-ХМ/09) сметная стоимость составит 3 466 925,00 руб., в том числе НДС 528 853,00 руб. В случае признания сторонами правильности применения индекса на СМР к ФЕР для объектов здравоохранения (больницы) в Магаданской области равного 12,88 на 2 квартал 2017 г. (письмо Минстроя России от 09.06.2017 № 20618-ЕС/9) сметная стоимость составляет 3 483 045 руб., в том числе НДС 531 311,90 руб. (л.д.54-136 т.4).

Истец, указывая, что  дополнительные работы были согласованы сторонами в период с 01.08.2017 по 20.11.2017, то есть фактически в период 2-4 квартала, считает, что  применению подлежат расценки 2 квартала 2017 г., а следовательно стоимость выполненных дополнительных работ составляет 3 382 803,00 руб. 

Данные доводы ответчиком не оспорены, а также принимаются судом.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Закон № 44-ФЗ не отменяет нормы ГК РФ, регулирующие порядок взаимоотношений подрядчика и заказчика относительно выполнения и оплаты работ, которые были обнаружены в ходе строительства, но в то же время не учтенные в технической документации, без выполнения которых невозможно достижение основной цели договора подряда и, как следствие, увеличение стоимости работ.

Из материалов дела усматривается, что  в ходе выполнения в рамках спорного контракта в ходе выполнения строительно-монтажных работ на объекте выявлены дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации. 

Стороны зафиксировали в актах на дополнительные работы  от 01.08.2017 № 2, от 21.09.2017 № 3 и  от 20.11.2017 № 4 (л.д. 32-35 т.5), что данные акты являются безусловным подтверждением факта необходимости выполнения указанных работ, а также основанием для формирования дефектной ведомости (ведомости объемов работ) и сметной стоимости (локальный сметный расчет) на данные работы.

Также стороны 20.04.2018 согласовали дефектную ведомость и локальный сметный расчет на указанные дополнительные работы (л.д. 66-83 т. 4, л.д. 36-37 т. 5). 

Возможность изменения контракта, в том числе в части увеличения объемов выполняемых работ была предусмотрена его подпунктом 15.2.2 пункта 15.2.

Таким образом, вопреки доводам ответчика, исходя из действий сторон в ходе исполнения условий контракта, проведенного в порядке статей 65, 71 АПК РФ, анализа имеющихся в материалах дела доказательств и норм части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, суд приходит к выводу, что стороны фактически изменили условия контракта в части увеличения объема работ в допустимых пределах, что предусмотрено подпунктом 15.2.2. пункта 15.2.

При этом отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения об увеличении цены контракта не свидетельствует о недостижении сторонами согласия относительно данного условия. Обратное подтверждается поведением обеих сторон контракта.

Ответчик в исследуемых судом обстоятельствах действовал на свой риск, имел возможность при должной осмотрительности и заботливости дать подрядчику мотивированный отказ на выполнение дополнительных работ, не констатировать необходимость их выполнения в вышепоименованных актах, не согласовывать дефектную ведомость и локальный сметный расчет на данные работы, однако указанного не произвел, отказа от исполнения контракта не заявил.

Доводы ответчика об отсутствии  между сторонами письменного дополнительного соглашения к договору и, как следствие, об отсутствии необходимости оплаты выполненных дополнительных работ, судом отклоняются, как несостоятельные, по следующим основаниям.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Верховный Суд Российской Федерации указал на необходимость учета специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу норм статьи 743 ГК РФ и статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Указанные разъяснения даны применительно к нормам Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения. Поэтому обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

Доказательств умышленного введения ответчика истцом в заблуждение при выполнении работ по контракту судом не установлено, как и не установлено доказательств отсутствия необходимости выполнения работ, вызвавших изменение цены контракта в сторону увеличения.

От подписания оформленных подрядчиком и направленных в адрес заказчика акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2018 № 45 (л.д. 41-44 т.5), справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (л.д. 45 т.5) последний уклонился.

Мотивированный отказ от подписания полученных форм в отношении дополнительных работ ответчик истцу не направил и суду не представил, в связи с чем выполненные работы суд признал в порядке пункта 4 статьи 753 ГК РФ принятыми заказчиком, а акты подписанными.

Факт выполнения истцом дополнительных работ, их объем ответчиком не оспариваются.

Таким образом, из материалов дела следует, что работы на спорную сумму выполнены истцом, результат работ используется, следовательно, ответчик был заинтересован в выполнении работ, а последний имеет для него потребительскую ценность.

Поскольку из цены контракта исключены затраты на непредвиденные расходы, за счет которых должны оплачиваться дополнительные работы, то выполненные дополнительные работы должны оплачиваться сверх суммы, составляющей твердую цену контракта. 

По общему правилу согласование и оплата дополнительных работ в размере, превышающем 10% цены контракта, не допускается. Данная позиция согласуется с разъяснениями, изложенными в «Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Стоимость дополнительных работ  в размере 3 483 045,90 руб. согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не превышает допустимые законом десять процентов от цены контракта - 825 396 247,00 руб.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что стоимость дополнительных работ по контракту в размере 3 483 045,90 руб. подлежит оплате.

Таким образом, иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Иные доводы сторон сводятся к уточнению позиции и не имеют существенного значения для рассмотрения спора по существу.

При решении вопросов распределения судебных расходов суд руководствуется следующим.

Согласно АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101); основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 102); льготы по уплате государственной пошлины предоставляются в случаях и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 105); к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106); эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений (часть 2 статьи 107);  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110); вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 1 статьи 112).

С суммы иска, равной 3 483 045,90 руб., размер подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины составляет 40 415,00 руб. (подпункт 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Истец при обращении в суд уплатил государственную пошлину в размере 39 914,00 руб., что подтверждается платежным поручением от 12.07.2018 № 811 (л.д. 10 т. 1).

Судебные расходы истца в указанном размере 39 914,00 руб. в связи с удовлетворением исковых требований подлежат взысканию с ответчика  в пользу истца.

Государственная пошлина в размере 501,00 руб. (40 415,00 руб. - 39 914,00 руб.) не подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета, поскольку он от уплаты государственной пошлины освобожден на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Истец по платежному поручению от 03.10.2018 № 1191 внес на депозитный счет суда 30 000,00 руб. за производство судебной экспертизы (л. д. 30, т. 3). 

Таким образом, поскольку иск удовлетворен, по правилам статьи 110 АПК РФ судебные издержки на производство  судебной экспертизы в размере 30 000,00 руб. взыскиваются с ответчика в пользу истца. 

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются по выполнении им своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда (части 1 и 2 статьи 109 АПК РФ). За производство судебной экспертизы с депозитного счета суда подлежит перечислению на расчетный счет экспертного учреждения вознаграждение в размере 30 000 руб., о чем вынесено отдельное определение.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 41, 49,  110, 159, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. Принять уточнения истцом исковых требований, изложенное в дополнении от 16.05.2019 № 52-ю. Считать суммой иска – 3 483 045 рублей 90 копеек. 

2. Взыскать с ответчика, Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу истца, общества с ограниченной ответственностью  «Магаданстальизделия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), основной долг в размере 3 483 045 рублей 90 копеек, судебные издержки в размере 30 000 рублей 00 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 39 914 рублей 00 копеек, а всего – 3 552 959 рублей 90 копеек. Выдать исполнительный лист истцу после вступления решения в законную силу.

3. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

4. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                   М.В. Ладуха