ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-2869/2021

г. Саратов

14 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022  года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Силаковой, 

судей –  О.И. Антоновой, С.А. Жаткиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования систем онлайн-заседание апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,  г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 19 октября 2021 года по делу № А06-2869/2021

по иску общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская  организация интеллектуальной собственности», (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общероссийской общественной организации  «Российское авторское общество»,                                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва,

к индивидуальному предпринимателю ФИО2,                            г. Астрахань, (ОГРНИП 319302500018223, ИНН 

<

***>),

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

представитель общероссийской общественной организации  «Российское авторское общество», общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская  организация интеллектуальной собственности» ФИО3 – доверенность от 30.12.2021 № 2199/2009/21(С),

иные лица, участвующие в деле - не явились, извещены надлежащим образом в порядке статьи 186 АПК РФ,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности», общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» (далее – истцы, РАО, ВОИС) обратились в Арбитражный суд Астраханской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2  (далее – ИП ФИО2) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведения в общей сумме 124000 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 19 октября                     2021 года по делу № А06-2869/2021  исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ИП ФИО2 взысканы в пользу РАО судебные расходы по оплате госпошлины в размере 3200 руб., в пользу ВОИС судебные расходы по оплате госпошлины в размере 2000 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ИП ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на судебную практику сводятся к несогласию апеллянта с данной судом первой инстанции оценкой доказательств. Податель апелляционной жалобы полагает, что истцом не доказано воспроизведение ответчиком  спорных музыкальных произведений, фонограмм.

К апелляционной жалобе в обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянтом приложена судебная практика: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по делу № А40-132111/18, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 по делу № А57-1722/2014.

Судебная коллегия, принимая во внимание, что указанные документы имеют общедоступный характер, считает возможным приобщить судебную практику к материалам дела.

Истцы представили отзыв  на апелляционную жалобу, в котором возражают против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От ИП ФИО2 поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с резким ухудшением здоровья и направлением на лечение в период с 02.02.2022 по 11.02.2022 в санаторий г. Кисловодска.

Представитель РАО и ВОИС возражала против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видео-конференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

Отложение судебного разбирательства в случае неявки представителя участвующего в деле лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 158 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае суд апелляционной инстанции не находит оснований для отложения судебного разбирательства по заявленному ответчиком основанию, поскольку заявителем ходатайства никак не обоснована необходимость личной явки для участия в судебном заседании, не пояснено, какие обстоятельства ИП ФИО2 должна сообщить суду апелляционной инстанции лично и по какой причине облечение данных пояснений в письменную форму является затруднительным или не будет способствовать целям эффективного правосудия, целям защиты прав и законных интересов его доверителя.

Кроме того, в силу частей 4, 6 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлять интересы ответчика в суде может иное лицо.

Таким образом, по результатам рассмотрения ходатайства суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку указанная в его обоснование причина не является уважительной для отложения судебного разбирательства.

Представитель истцов возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещён о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд  считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО2 15.10.2019  осуществляла публичное исполнение следующих результатов интеллектуальной деятельности, в ходе проведения рекламной акции кафе-пекарни «Добропек», расположенного по адресу: 

<

...>:

 

Название

Авторы музыки и текста

Исполнители

Изготовители

 

музыкального

 

фонограмм

 

произведения

 

1

«Johnny B. Goode»

Berry Chuck

Chuck Berry

Universal Music Group

2

«Travesuras»

Nick Rivera Caminero Jairo Andres Fernandez Otalvaro

Nicky Jam

Universal Music Group

3

«Можно без слов»(Уоко vs DJ

ФИО4

DJ Smash

Sowa Group

 

Smash Remix)

 

4

«Show me the way»

Brieden Jes Dj Tiesto Janssen Sjoerd Janssen Wouter Robson Richard

Allure feat. JES

New State Entertainment

5

«My baby left me»

Crudup Arthur William

Elvis Presley

 

6

«Dangerous Age»

Terry Thomas Mick Ralphs

Bad Company

WEA

International

 

Согласно расчетам РАО, общая сумма компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение произведений, входящих в репертуар РАО, составила 80000 руб.

Согласно расчетам ВОИС, общая сумма компенсации за нарушение прав исполнителей и изготовителей фонограмм составила 44 000 руб.

Истцы направили в адрес ответчика досудебные претензии от 08.12.2020              № 07-06/959, от 08.12.2020 № 07-06/960 с требованиями о выплате компенсации правообладателям в связи с использованием фонограмм музыкальных произведений в отсутствие выплаты вознаграждения и предложением заключить соответствующие договоры. Ответчик требования истцов оставил без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истцов в суд с настоящим иском.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства, в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В силу части 5 статьи 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019                  № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что исходя из положений статей 1242, 1245 ГК РФ, организация по управлению правами может выступать в суде как от имени конкретных правообладателей, так и от своего имени. По смыслу пункта 5 статьи 1242 ГК РФ, предъявляя требования в суде, а также совершая иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных в управление организации по управлению правами, эти организации действуют в защиту прав лиц, передавших полномочия на управление правами.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» при обращении в суд аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Право организаций по управлению правами на коллективной основе представлять интересы правообладателей на основании свидетельств об аккредитации неоднократно отражено в судебной практике

Истцами по делу являются обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация (статьи 1252, 1301, 1311 ГК РФ), в силу факта обращения организации по управлению правами в суд. Им принадлежат процессуальные права, предусмотренные статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном деле судом первой инстанции надлежащим образом установлен круг правообладателей спорных музыкальных произведений, фонограмм и исполнений, а также право РАО и ВОИС на обращение в арбитражный суд с заявленными требованиями в защиту их прав.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста отнесены к объектам авторских прав.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В подпункте 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ указано, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно подпунктам 1 и 2 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав признаются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств, а также фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат соответственно исключительные права использовать исполнение или фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 2 статьи 1324 ГК РФ. Исполнитель и изготовитель фонограммы могут распоряжаться исключительными правами на исполнение/фонограмму (пункт 1 статьи 1317 и пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

В подпункте 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ установлено, что использованием исполнения считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

При этом в подпункте 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ указано, что одним из способов использования фонограммы считается публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В пункте 93 постановления № 10 содержится разъяснение о том, что лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также от того, является представление произведения (или организация представления произведения) основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.).

Таким образом, для соблюдения требований действующего законодательства именно лицо, осуществившее публичное исполнение произведения, должно заключить договор о выплате вознаграждения и выплатить вознаграждение авторам музыкальных произведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 ГК РФ в случаях, когда объекты авторских прав и смежных прав в соответствии с ГК РФ могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователем договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Исходя из пункта 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 названной статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 1326 ГК РФ ГК РФ пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Факт публичного исполнения именно ответчиком музыкальных произведений и фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, подтверждается следующими материалами дела:

-актом совершения юридических действий по сбору доказательств факта публичного исполнения произведений от 15.10.2019,

-аудиовидеозаписью от 15.10.2019,

-актом расшифровки аудиовидеозаписи от 22.03.2021,

-кассовым чеком от 15.10.2019, содержащим сведения о лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность в магазине: ИП ФИО2, ИНН 

<

***> адрес: 

<

...>.

Для признания аудио- или видеозаписи допустимым доказательством, согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки того лица, в отношении которого они производятся, не требуется (Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2015 по делу № А56-27546/2014).

Из представленной видеозаписи следует, что в ходе проведения видеофиксации представителем истцов ФИО5 были отчетливо засняты наименование торговой точки, ее месторасположение, время фиксации, вывеска, вход в помещение, технические средства, с помощью которых происходило озвучивание.

В ходе проведения видеофиксации представителем истцов был заснят кассовый чек, полученный от лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в кафе-пекарне, на котором указаны данные ответчика (в частности, его фирменное наименование и ИНН) и дата.

Данные доказательства позволяют с достоверностью установить нахождение представителя истцов  в процессе видеозаписи публичного исполнения фонограмм в непосредственной близости с кафе-пекарней «Добропек» и в помещении кафе-пекарни «Добропек», где осуществляет свою деятельность ответчик.

Исходя из содержания представленной в материалы дела аудиовидеозаписи объективно видно и слышно, что источником звука являются музыкальные колонки черного цвета, установленные по бокам от входа в кафе-пекарню «Добропек». Причем сотрудником РАО и ВОИС данный источник звука показан несколько раз крупным планом.

При этом непосредственно вблизи расположения колонок громкость звука многократно увеличивается, а при отдалении от места расположения колонок громкость звука заметно уменьшается. Во время нахождения представителя истцов в помещении пекарни также слышно, что звук идет от колонок, установленных перед входом.

Указанные обстоятельства, запечатленные на видеозаписи, позволяют сделать однозначный вывод о том, что публичное исполнение музыкальных произведений осуществлялось как на территории помещения кафе-пекарни ответчика, так и за ее пределами, а источником звука является техническое средство - музыкальные колонки.

Исчерпывающий перечень, позволяющий определить источники звука, законодательством не установлен. Местонахождение источника звука исходя из содержания видеозаписи может быть без труда установлено исходя из анализа видеозаписи на слух. Данный способ законом не запрещен. Составление дополнительных актов определения пространственной локализации источника звука не является обязательным требованием закона и в данном случае является излишним.

Вопрос о публичном исполнении музыкального произведения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2014 по делу № А70-11005/2013).

Возможность нарушения исключительного авторского права не ставится законодателем в зависимость от способа публичного исполнения произведения, вида и места размещения, используемых для этого технических средств (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2016 по делу №А06-6654/2015).

Согласно позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 17.03.2021 по делу А06-15665/2019 (стр. 13): «Обстоятельством, имеющим значение для дела, является не определение источника звука и установление воспроизводящего звук технического устройства, а установление факта представления ответчиком произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств) - публичное исполнение, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число, лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (пп.6 п.2 ст.1270 ГК РФ)».

Довод ответчика о том, что им озвучивалась (реклама «Добропек») только территория торгового острова посредством своего технического устройства подлежит отклонению, так как противоречит доказательствам, представленным в дело. При звучании рекламных блоков пекарни «Добропек» (время записи 17:03 -17:15, 23:08 - 23:18) звучание музыкальных произведений прекращается и слышно только рекламу. Непосредственно после прекращения рекламы (время записи 17:16 и 23:19) начинают звучать музыкальные произведения, что позволяет сделать вывод о том, что и реклама, и музыкальные произведения звучат из одних и тех же технических средств, а именно музыкальных колонок, и их включение и выключение регулируется одним человеком.

На протяжении всей записи видно, что вход в помещение кафе-пекарни украшен шарами (над данным входом отсутствуют иные вывески кроме вывески пекарни «Добропек»), входные двери открыты настежь, перед входом в кафе-пекарню ходит ростовая кукла в костюме повара и раздает листовки. Указанное говорит о целенаправленной рекламной акции кафе-пекарни «Добропек» по инициативе ответчика.

Кроме того, истцами в материалы дела представлены скриншоты со страниц сети Instagram @artrostkukli30 от 14.10.2019 и 16.10.2019 с открытия пекарни «Добропек», расположенной по адресу ул. Николая Островского д. 111а. Так, на указанных снимках ростовая кукла «Карлсон-повар» в фартуке «Добропек пекарня» с листовками пекарни в руках изображена на фоне входа в пекарню и колонок, установленных при входе.

Податель апелляционной жалобы не согласился с данной судом первой инстанции оценкой доказательств в силу следующего:

- ни вывески кафе-пекарни «Добропек», ни наименования ответчика над входом в торговый центр на видеозаписи нет, и быть не может, поскольку у пекарни «Добропек» нет отдельного входа в данном здании, а имеется только вход в торговый центр;

- судом первой инстанции проигнорированы представленные в материалы дела доказательства ответчика;

- не дана оценка доводу о том, что в здании в спорный период времени находились иные арендаторы;

- необходимо составление актов определения пространственной локализации источника звука;

- судом проигнорированы доводы ответчика о том, что воспроизводство музыкальных произведений осуществлялось неизвестным лицом.

Судебная коллегия ознакомилась с  аудиовидеозаписью от 15.10.2019, иными представленными в материалы дела доказательствами, пояснениями сторон, в связи с чем полагает, что доводы ответчика о недопустимости представленных истцами доказательств в подтверждение факта публичного исполнения спорных объектов интеллектуальной собственности и неверном установлении фактических обстоятельств такого исполнения являются необоснованными и подлежат отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Довод ИП ФИО2 о том, что ни вывески кафе-пекарни «Добропек», ни наименования ответчика над входом в торговый центр на видеозаписи нет и быть не может, поскольку у пекарни «Добропек» нет отдельного входа в данном здании, а имеется только вход в торговый центр отклоняется, т.к.  на аудиовидеозаписи от 15.10.2019, которая велась представителем истцов непрерывно, видно на 01 мин. 35 сек., 4 мин. 53 сек., 4 мин. 59 сек., 08 мин. 58 сек., 10 мин. 57 сек., 15 мин. 13 сек., что на нежилом здании, в котором ответчик арендует часть помещения, имеется на момент ведения видеозаписи, только вывеска аренда и объемная круглого цвета вывеска с надписью «Добропек Пекарня» с изображением пекаря. 

На видеозаписи виден вход в нежилое здание  (крыльцо), украшенный шарами, на крыльце располагается источник звука – колонки. Видеозапись велась с разных расстояний: вблизи, в пекарне, из окна машины, поэтому можно достоверно утверждать, что источником звука были колонки, расположенные у входа в здание.  

Представитель истца начинает ведение аудиовидеозаписи с момента выхода из машины, на всем протяжении дороги к зданию и входа в здание. Затем представитель  производит покупку у ответчика в пекарне, в связи с чем, из записи точно следует, что источником звука являются именно колонки, расположенные на крыльце при входе в нежилое здание, где располагается пекарня. 

ИП ФИО2 настаивает на том, что Арбитражным судом Астраханской области не было установлено лицо, воспроизводившее музыку, указывает, что это могли быть и другие арендаторы. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность доказательств указывает на воспроизведение музыки  ответчиком.  Наличие иных арендаторов ответчиком не доказано, представленные в материалы дела фотографии (т. 2, л.д.46-56) не содержат таких изображений: на фотографии (т.2, л.д. 51) представлен вход в нежилое здание и ответчик утверждает, что там нет вывески «Добропек», вместе  с тем судебная коллегия относится к данной фотографии критически, т.к. в левом углу фотографии имеется табличка с адресом, а на видеозаписи от 15.10.2019 её нет. Таким образом, на фотографии может быть снят иной вход в здание, либо ответчик перед фотографированием снял баннер. Также судебная коллегия принимает во внимание, что аудиовидеозапись производилась 15.10.2019, а фотографии представлены в суд первой инстанции 26.05.2021 (дата съемки на фотографиях не проставлена), т.е. с момента видеосъёмки прошло почти два года. Арбитражный апелляционный суд, принимая во внимание нахождение пекарни в нежилом здании, не исключает возможность появления иных арендаторов в указанном здании по прошествии времени. На дату проведения видеозаписи (15.10.2019) скрытой камерой отсутствуют какие-либо доказательства, что иные помещения были сданы арендаторам, у которых в спорный день было открытие, акции, день рождения компании или иные мероприятия и они включали спорные музыкальные произведения.

Судебная коллегия, оценив показания свидетельницы – ФИО6, оценивает их критически, как противоречащие представленным в материалы дела истцами доказательствам. У свидетеля имеется явная заинтересованность в исходе дела (согласно показаниям свидетеля, данным 12.10.2021,  она является сотрудником ответчика на протяжении многих лет).

С учётом изложенного необходимость составления актов определения пространственной локализации источника звука отсутствовала и, как правильно указал суд первой инстанции, указанное обстоятельство не является обязательным требованием закона.

Факт публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм, входящих в репертуар РАО, и бездоговорное публичное использование исполнений и фонограмм, входящих в репертуар ВОИС, с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, именно ИП ФИО2  установлен судом первой инстанции в результате исследования и оценки совокупности доказательств.

Вопреки содержащимся в апелляционной жалобе аргументам, в результате непосредственного исследования аудиовидеозаписи судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе проведения видеофиксации представителем истцов были отчетливо засняты: территория, прилегающая к пекарне, вход в пекарню, помещение пекарни, ее месторасположение; съемка внутреннего пространства помещения велась непрерывно; источником звука являлась колонка (техническое средство воспроизведения), расположенная у входа в помещение, где располагается пекарня. Суд первой  инстанции установил, что ответчиком осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений.

Возможность нарушения исключительного авторского права не ставится законодателем в зависимость от способа публичного исполнения произведения, вида и места размещения, используемых для этого технических средств. Обстоятельством, имеющим значение для дела, является не определение источника звука и установление воспроизводящего звук технического устройства, а установление факта представления ответчиком произведения в живом исполнении или с помощью технических средств - публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Данный факт установлен судом первой и апелляционной инстанции на основании оценки представленных истцами доказательств в совокупности, с учетом того, что представленные истцами доказательства не опровергнуты ответчиком документально.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание заявителя жалобы на правовую позицию, содержащуюся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции установил факт публичного исполнения спорных музыкальных произведений, фонограмм и зафиксированных на них исполнений в отсутствие договоров и выплаты вознаграждения в пользу правообладателей, оценив представленные истцами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что подобные действия осуществлены именно ответчиком по делу – ИП ФИО2.

Само по себе несогласие ответчика с исковыми требованиями и несоответствие, по мнению ответчика, представленных в их обоснование доказательств требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таким основанием не является.

Защита нарушенного права на вознаграждение осуществляется в соответствии со ст.ст. 1250, 1252, 1311 ГК РФ способами, предусмотренными для защиты исключительного права авторов, исполнителей и изготовителей фонограмм.

Так, согласно ст. 12, подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительного права, в том числе права на вознаграждение, предусмотренного ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК РФ, осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков к лицу, нарушившему такое право.

Постановлением Авторского Совета РАО от 03 сентября 2019 года № 4 был установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение из расчета 20000 руб. за одно произведение.

Таким образом, размер компенсации рассчитан исходя из количества идентифицированных музыкальных произведений и количества раз их исполнения: 4 х 20000 руб. = 80 000,00 руб.

Общая сумма компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение произведений, входящих в репертуар РАО, составила 80 000 руб. 

2.Приказом от 09.01.2013 № 1 было утверждено Положение Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» «О порядке расчета компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных в коммерческих целях», на основании которого осуществляется расчет сумм компенсации за нарушение исключительных смежных прав.

В соответствии с Положением ВОИС размер компенсации за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для категории пользователей, к которым относится ответчик, составляет 11000 руб. за каждый использованный результат интеллектуальной деятельности.

Общая сумма компенсации за нарушение прав исполнителей и изготовителей фонограмм заявленная истцами составила 44000 руб. (из расчета нарушения прав трех изготовителей и одного исполнителя фонограмм).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, выводы суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований, соответствуют нормам права и имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка ответчика на судебную практику по аналогичным делам не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

По существу аргументы ответчика свидетельствуют о несогласии с оценкой, данной судом первой  инстанции в отношении подтвержденных доказательствами обстоятельств дела, не опровергают выводы суда, не подтверждают существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.        

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом первой инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 19 октября 2021 года по делу № А06-2869/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.   

 

Председательствующий О.Н. Силакова

 

СудьиО.И. Антонова

 

С.А. Жаткина