АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4668/2020

13 января 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г., 

судей Кондратьевой Я.В., Мельниковой Н.Ю., 

при участии: 

от ООО «Спецгазстрой»: представитель по доверенности от 22.12.2020 – ФИО1 (до перерыва); директор, по паспорту – ФИО2                        (до перерыва);

от ООО «Спортинвест»: представитель по доверенности от 05.08.2020 – ФИО3 (до перерыва);

от КГКУ «Краевой имущественный комплекс»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой», общества с ограниченной ответственностью «Спортинвест»

на решение от 15.07.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2020

по делу №  А73-6881/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой»                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680021, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Спортинвест»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680009, 

<

...>)

третье лицо: краевое государственное казенное учреждение «Краевой имущественный комплекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

о взыскании 42 571 006 руб. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой»                (далее – истец, ООО «Спецгазстрой»)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Спортинвест» (далее – ответчик, ООО «Спортинвест») о взыскании долга в размере 26 285 322, 81 руб. по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 01.05.2017 № 01/2017 на строительство объекта: «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года».

Истец увеличил размер исковых требований до 39 674 012, 73 руб., предъявив дополнительные требования, просил взыскать долг в размере               39 411 159, 51 руб. по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 01.05.2017 № 01/2017, неустойку в размере 262 853, 22 руб. за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Определением суда от 25.09.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство по делу приостанавливалось на время проведения экспертизы. Определением суда от 05.12.2019  производство по делу возобновлено.

Истец с учетом заключения экспертизы уточнил исковые требования, предъявив дополнительные требования, просил взыскать 42 571 006 руб., из которых долг в размере 20 939 043 руб. по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 01.05.2017 № 01/2017; долг в размере                13 362 726 руб. по оплате выполненных  работ, не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда; долг в размере 7 500 000 руб. по оплате за выполнение функций генерального подрядчика; неустойка в размере 347 237 руб. за просрочку оплаты работ; 422 000 руб., представляющие собой расходы истца на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации.

Определением суда от 29.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено краевое государственное казенное учреждение «Краевой имущественный комплекс» (далее – третье лицо, КГКУ «Краевой имущественный комплекс»), ранее привлеченное определением от 30.07.2018 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, краевое государственное унитарное предприятие  «Недвижимость» (далее – КГУП «Недвижимость») исключено из числа лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 11.02.2020 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство по делу приостановлено на время проведения дополнительной экспертизы. После поступления в суд заключения экспертов от 11.03.2020 года № 1/1-338.1 производство по делу возобновлено определением от 24.03.2020.

Решением суда от 15.07.2020 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере                     27 536 591,10 руб. по оплате выполненных работ, основной долг в размере           7 339 285,71 руб. по оплате за выполнение функций генерального подрядчика, расходы в размере 422 000 руб. на получение лицензии, всего               35 297 876, 81 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 165 831 руб. С истца в пользу ответчика взысканы судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 25 620 руб. В результате зачета с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы в размере 140 211 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного  суда  от 29.09.2020  вышеуказанное решение суда изменено в части. Изменение судебного акта суда первой инстанции связано с удовлетворением апелляционной инстанцией требований истца о взыскании неустойки в размере 347 237 руб. 

 Из вышеуказанного судебного акта апелляционной инстанции следует, что с  ООО «Спортинвест» в пользу  ООО  «Спецгазстрой» взыскано всего   35 645 113, 81 руб., в том числе: 

- основной долг по оплате выполненных работ в размере 27 536 591, 10 руб.; 

- основной долг по оплате за выполнение функций генерального подрядчика в размере 7 339 285, 71 руб.;

-  расходы на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 руб.; 

 - неустойка в размере 347 237 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Кроме того, с ООО «Спортинвест» в пользу ООО  «Спецгазстрой» взысканы  судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 167 462 руб., а с ООО «Спецгазстрой» в пользу                                     ООО  «Спортинвест» взысканы  судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 24 403,55 руб.

В результате зачета взысканы с ООО  «Спортинвест» в пользу                    ООО  «Спецгазстрой» судебные расходы в размере 143 058, 45 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.07.2020 по делу № А73-6881/2018 оставлено без изменения.

ООО «Спецгазстрой» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, со ссылкой на неправильное применение судами норм материального права, просит судебные акты первой и апелляционной инстанций изменить, удовлетворив иск в полном объеме.

ООО «Спецгазстрой» считает, что при определении стоимости выполненных работ суд необоснованно применил к расценкам единый индекс изменения сметной стоимости - 6,41, руководствуясь  соответствующим  дополнением – «Дополнения к заданию на проектирование. Исходные данные для составления сметной документации и организации строительства». Считает, что в силу договора истец обязан руководствоваться утвержденной проектно-сметной документацией, а не заданием на проектирование. В рассматриваемом случае ответчик предоставил истцу утвержденные им сметы, составленные в базовых ценах 2001 года. Договор генерального подряда и сметы не содержат указаний на необходимость применения единого индекса 6,41. Применение единого индекса изменения сметной стоимости привело к необоснованному занижению стоимости выполненных истцом работ.  

ООО «Спортинвест» также обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты первой и апелляционной инстанции отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В своей кассационной жалобе ответчик приводит доводы о том, что судами необоснованно удовлетворены исковые требования в части  взыскания с ответчика в пользу истца 11 823 879, 54 руб., обязательство по оплате которых прекращены зачетом встречного однородного требования, а также в части взыскания долга в размере 13 362 726 руб. за дополнительные работы, выполненные истцом без согласования с ответчиком.  В обоснование указано на  неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов в обжалуемой части фактическим обстоятельствам дела. Считает, что удовлетворяя исковое требование о взыскании долга за дополнительные работы, суд не применил подлежащие применению положения статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в соответствии с которыми истец обязан доказать предварительное уведомление заказчика о выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, получение от заказчика ответа о согласии на выполнение таких работ, оформление соглашения сторон заключением дополнительного соглашения, либо доказать, что дополнительные работы вызваны необходимостью немедленных действий в интересах заказчика. Приведенных доказательств не представлено, соответственно, правовых оснований для взыскания долга за выполненные дополнительные работы не имелось. В отношении зачета требований суд необоснованно не принял во внимание акт взаимозачета от 31.07.2017 года        № 2, из которого следует, что 31.07.2017 истцом  сделано заявление о зачете на сумму 11 823 879, 54 рублей, которое другой стороной принято. Об отказе от признания зачета истец заявил только после того, как ему стали известны обстоятельства, влекущие лишь частичное удовлетворение ранее заявленных требований. Со ссылкой на положения статьи 410 ГК РФ, разъяснения, изложенные в пункте 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», приводит доводы о том, что для зачета встречного однородного требования достаточно заявления одной стороны, а гражданское законодательство не предусматривает возможности восстановления правомерно и обоснованно прекращенных зачетом обязательств при отказе от сделанного стороной заявления о зачете.               Считает, что суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы в отношении зачета, не обоснованно указал, что ответчик не воспользовался своим правом заявления встречного иска, что противоречит разъяснениям, данным в пункте 19 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Постановление № 6). 

В судебном заседании представители ООО «Спецгазстрой» и                      ООО «Спортинвест» поддержали доводы, изложенные в своих кассационных жалобах соответственно, дав по ним пояснения, впоследствии чего определением суда округа от 02.12.2020 судебное разбирательство по кассационной жалобе откладывалось в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением суда округа от 22.12.2020 сформирован иной состав суда для рассмотрения указанной кассационной жалобы: Д.Г. Серга,                             Я.В. Кондратьева, Н.Ю. Мельникова.

В судебном заседании 23.12.2020 представители истца и ответчика также поддержали свои доводы, изложенные в кассационных жалобах, а также заявляли о несостоятельности доводов противоположной стороны соответственно.

Определением суда округа от 23.12.2020 в судебном заседании по рассмотрению кассационной жалобы объявлен перерыв.

КГКУ «Краевой имущественный комплекс», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своего представителя для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.12.2015 между ответчиком и КГУП «Недвижимость» заключен договор на право реализации инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации и приспособлению) выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 г.», расположенного по адресу: 

<

...> стадион им. Ленина, литер А13.

Предметом данного договора является осуществление ответчиком капитальных вложений в объект с последующим оформлением объекта в хозяйственное ведение КГУП «Недвижимость».

Ответчик получает право безвозмездного пользования объектом на определенный срок.

Объект является собственностью Хабаровского края.

КГУП «Недвижимость» согласовывает проектную документацию по реконструкции объекта, осуществляет проверку и контроль реализации ответчиком договора.

Ответчик несет перед КГУП «Недвижимость» ответственность за нарушение требований технических регламентов.

На основании распоряжения Министерства имущественных отношений Хабаровского края от 29 марта 2019 года № 1298 «О прекращении права хозяйственного ведения КГУП «Недвижимость» на недвижимое имущество и закреплении его на праве оперативного управления за краевым государственным казенным учреждением «Краевой имущественный комплекс» и Соглашения от 28 августа 2019 года № 1 в договор от 21.12. 2015 внесены изменения, КГУП «Недвижимость» заменено на                   КГКУ «Краевой имущественный комплекс».

01.05.2017 между ответчиком (заказчик) и истцом (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 01/2017 на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 г.», из которого у генподрядчика возникло обязательство выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ согласно общей ведомости объемов работ, материалов и оборудования, собственными силами и (или) привлеченными сторонними субподрядными организациями, и обеспечить ввод объекта в эксплуатацию; осуществить функции генерального подрядчика по данному объекту в установленный срок, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, календарным графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к договору), СНиПами, ГОСТами и иными градостроительными нормами действующего законодательства Хабаровска и Российской Федерации.

Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их результат в соответствии с договорной ценой.

Общая стоимость всех видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком по настоящему договору, определяется договорной ценой, которая на момент его заключения определена сторонами и общей ведомостью работ (Приложение № 1 к договору), и составляет 500 000 000 руб. с НДС и может корректироваться дополнительными соглашениями (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора заказчик перечисляет генеральному подрядчику аванс в размере 50% от общей стоимости каждого пункта общей Ведомости объемов работ, материалов и оборудования (Приложение № 1 к договору) (но не менее полной стоимости материалов и оборудования, доставки материалов и оборудования на приобъектный склад, и пятьдесят процентов от стоимости строительно-монтажных работ) за пять дней до начала выполнения этапа работ согласно Календарному графику производства строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к договору).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что выполненные генеральным подрядчиком работы оформляются ежемесячно актами по форме КС-2, которые передаются заказчику до 20 числа каждого текущего месяца, вместе с исполнительной документацией по выполненным работам.

Заказчик обязан в течение пяти рабочих дней подписать полученные от генерального подрядчика акты по форме КС-2. В случае отказа от подписания актов заказчик в пятидневный срок с даты их получения возвращает генеральному подрядчику неподписанные акты по форме КС-2 с письменным обоснованием отказа от их подписания (пункт 3.4 договора).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что оплата работ производится заказчиком ежемесячно следующим образом: 50% - аванс от полной стоимости каждого этапа работ; 48% - по подписании КС-2 и КС-3 ежемесячно с частичным с зачетом аванса; 2% - после ввода объекта в эксплуатацию на основании выставленных генеральным подрядчиком счетов (в трех экземплярах) в течение пяти банковских дней с момента предоставления генеральным подрядчиком следующих документов: акта о приемке работ по форме КС-2, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон - в трех экземплярах; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной уполномоченными представителями сторон - в трех экземплярах; исполнительной документации по выполненным работам.

Согласно пункту 3.9 договора заказчик оплачивает отдельно от договорной цены затраты на осуществление функций генерального подрядчика в сумме 12 000 000 руб. с НДС (согласно статьям 6, 7, 8, 9 настоящего договора).

Затраты на осуществление функций генерального подрядчика оплачиваются заказчиком суммами по 750 000 руб. с НДС ежемесячно в течение восьми месяцев (в период с 1 мая 2017 года по 1 января 2018 включительно) до 25 числа текущего месяца.

Оставшуюся сумму в размере 6 000 000 руб. с НДС заказчик выплачивает генеральному подрядчику в течение пяти рабочих дней после ввода объекта в эксплуатацию (пункт 3.10 договора).

Согласно пункту 4.2 договора сроки выполнения работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта по настоящему договору определяются сторонами в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение № 2 к договору).

Пунктом 5.3 договора установлена обязанность заказчика полностью компенсировать документально подтвержденные и признанные сторонами необходимыми финансовые затраты генерального подрядчика на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации.

Согласно актам по форме КС-2 от 31 августа 2017 года №№ 1/08, 3/08, 4/08, 4, 5, 6/08, 7, 8 (с № 8 два акта на разные суммы), 10/08, 11, 12, 13, 14, 15/08, 16, 18, 19, 19/08, 20, 21, 22, от 9 октября 2017 года №№ 3/10, 5/10, от 31 октября 2017 года №№ 2/10, 4/10, от 1 ноября 2017 года №№ 1/11 (с № 1/11 два акта на разные суммы), 2/11, 3/11, 4/11, 6/11, 7/11, 9/11, 10/11, 12/11 и справкам по форме КС-3 от 31 августа 2017 года № 1, от 31 октября 2017 года № 5, от 1 ноября 2017 года № 6 истец выполнил и предъявил к приемке заказчику работы на общую сумму 102 634 220, 25 руб.

На оплату выполненных работ за период с августа по ноябрь 2017 года истец выставил ответчику счета-фактуры № 19 от 31 августа 2017 года на сумму 57 589 299, 09 руб., № 22 от 31 октября 2017 года на сумму 8 297 762, 36 руб. и № 24 от 30 ноября 2017 года на сумму 36 747 158, 80 руб.

Акты формы КС-2 за август 2017 года подписаны ответчиком без замечаний; акты за октябрь и ноябрь 2017 года подписаны с оговоркой о принятии к оплате частично до устранения замечаний по письму от 6 декабря 2017 года (непредставление исполнительной документации, подтверждающей фактически выполненные объемы работ).

В соответствии с пунктами 3.9 и 3.10 договора истец в период с мая по декабрь 2017 года понес затраты на осуществление функций генерального подрядчика, всего на сумму 6 000 000 руб.

На основании пункта 5.3 договора генеральный подрядчик предъявил к оплате заказчику затраты на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации на сумму 422 000 руб.

Уведомлением от 19 февраля 2018 года (получено истцом 20 февраля 2018 года) ответчик заявил об отказе от исполнения договора в соответствии с пунктом 14.2 договора и статьей 450.1 ГК РФ, указав в обоснование на нарушение генеральным подрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдение требований по качеству работ.

К принятию и оплате истцом предъявлены фактически выполненные до расторжения договора работы, указанные в актах формы КС-2 от 31 марта 2018 года №№ 1-03, 02-03, 03-03, 04-03, 05-03, 06-03, 07-03, 08-03, 09-03, 10-03, 11-03, 12-03, 13-03, 14-03, 15-03, 16-03, 17-03, 18-03, 19-03 на общую сумму 13 125 836, 70 руб.

Данные акты и справка формы КС-3 от 31 марта 2018 года № 01 на сумму 13 125 836, 70 руб. направлены истцом ответчику с сопроводительным письмом от 30 марта 2018 года № 1-03/18.

Ответчик работы не принял, акты не подписал.

Обязательство по оплате выполненных работ ответчиком исполнило частично.

В досудебном порядке возникшие спорные взаимоотношения сторонами не урегулированы.

Частично удовлетворяя уточненные исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими положениями об обязательствах, принимая во внимание заключения экспертов от 25.11.2019 № 1/1-338, от 11 марта 2020 года № 1/1-338.1, пояснения экспертов, а также представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты формы КС-2, которые подписаны со стороны ответчика частично (с замечаниями и без), пришел к выводу о доказанности факта выполненных работ и обоснованности предъявленных исковых требований о взыскании долга по оплате выполненных работ, долга по оплате функций генерального подрядчика, расходов на получение лицензии, а также судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Частично изменяя решение суда, суд апелляционной инстанции принял во внимание доводы истца о необоснованном отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 11.3 договора, тем самым удовлетворил указанные требования в сумме 347 237 руб.                           В остальной части суд признал выводы суда первой инстанции обоснованными, основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Суд округа соглашается с такими выводами суда апелляционной инстанции. 

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма № 51).

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Для определения стоимости, объема, качества и соответствия работ муниципальному контракту, суд первой инстанции по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, ее проведение поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО4, ФИО5 и ФИО6

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами по общим правилам оценки исследования и доказательств.

По результатам проведенных исследований экспертами представлено заключение № 1/1-338 от 25.11.2019 из которого следует, что:

1. Объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года не соответствуют объему фактически выполненных работ ООО «Спецгазстрой» по договору генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017; в результате камерального и натурного исследования экспертами были установлены фактические виды и объемы работ, произведенные               ООО «Спецгазстрой», которые приведены в таблицах №№ 68-109 пункта 3.1 исследовательской части заключения экспертов;

2. Сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», выполнение которых предусмотрено проектной документацией и условиями договора генерального подряда                 № 01/2017 от 01.05.2017, составляет (с округлением) 83 433 324,00 руб.

3. В результате камерального и натурного исследований были установлены фактически выполненные виды и объемы работ, произведенные ООО «Спецгазстрой», не предусмотренные проектной документацией и условиями договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, но включенные в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2.

Сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, составляет (с округлением) 13 362 726, 00 руб.

4. По результатам визуально-инструментального обследования объекта, проведенного 17.10.2018 и 05.02.2019, установлены недостатки (дефекты) элементов входной группы, пандуса, отделочного слоя парапета балкона на отм. +4,750, огнезащиты балок металлического каркаса, кирпичной кладки перегородок. пола (стяжки) на отм. +9,600.

На основании выводов судебной экспертизы о фактических объемах работ и их стоимости, с учетом произведенных ответчиком частичных платежей по оплате работ в размере 68 813 567, 90 руб., размер долга заказчика перед подрядчиком составляет 14 619 756, 10 руб.

За вычетом стоимости работ, выполненных с недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ по договору генерального подряда составил 14 173 865, 10 руб.

Исходя из экспертного заключения № 1/1-338 от 25.11.2019 для формирования расчета сметной стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, предусмотренных и не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, экспертами применены: индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41, в соответствии с письмом Минстроя России от 5 октября 2017 года № 35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года»; налог на добавленную стоимость (НДС) - 18%; коэффициент «При ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве ОЗП = 1,15; ЭМ = 1,25», в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35-IV пункт 4.7; коэффициент «Строительство инженерных сетей и сооружений, а также объектов жилищно-гражданского назначения в стесненных условиях застроенной части города ОЗП = 1,15; ЭМ = 1,15», в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35 пр.1 т. 1 п. 8.

Возражая относительно расчета сметной стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, ООО «Спецгазстрой» приводит довод о необоснованном применении к расценкам единого индекса изменения сметной стоимости - 6,41 в соответствии с Письмом Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года», что привело к снижению реальной стоимости работ.

Отклоняя данный довод,  суды первой и апелляционной инстанции протолковали  с  позиций статьи 431 ГК РФ условия спорного договора                         (с учетом содержания пунктов 2.1, 3.1 договора) и  пришли к выводу о том, что порядок формирования договорной цены не определен, а в  составе проектно-сметной документации имеется раздел сметы, согласно которому формирование смет произведено базисно-индексным методом с использованием индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на I квартал 2017 года, который равен 6,26 и получен из Письма Минстроя России от 20 марта 2017 года № 8802-ХМ/09 «О рекомендуемой величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительства в I квартале 2017 года, в том числе величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ», разработанного с использованием данных региональных органов по ценообразованию в строительстве (применительно к Хабаровскому краю - данные Межведомственной комиссии Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве). При этом в протоколе от 12 декабря 2016 года № 15 Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве рекомендована для использования при определении капитальных вложений и сметной стоимости строительства с 1 января 2017 года указана именно эта величина индекса изменения стоимости - 6,26.

С учетом того, что работы выполнялись в III квартале 2017 года, использование экспертами при формировании стоимости фактически выполненных работ индекса изменения сметной стоимости строительства на объекты культуры, разработанного Минстроем России на III квартал 2017 года, в размере 6,41, является правомерным.

Суды обоснованно учли, что согласно актам формы КС-2 истец для перевода из базисных цен 2001 года в текущие применял индекс изменения сметной стоимости строительства на III квартал 2017 года в размере 6,36, рекомендованный Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве (протокол от 14 июня 2017 года № 5), который ниже вышеуказанного индекса, примененного экспертами.

Суды обоснованно пришли к выводу о том, что экспертное  заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, содержит предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судами не установлены.

Отклоняя доводы ответчика относительно необоснованного удовлетворения исковых требований в части взыскания с ответчика в пользу истца 13 362 726 руб. за дополнительные работы, суды, руководствуясь положениями статьи 743 ГК РФ, принимая во внимание пункт 3.7 договора,   а также заключение экспертов, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ акты на производство дополнительных работ № 3 от 24 мая 2017 года, № 7 от 9 июня 2017 года, № 2-17 от 10 июня 2017 года, № 20-17 от 30 июля 2018 года, от 30 августа 2017 года № 1-17, № 17-17, № 18-17, № 22-17, № 4-17, от 30 сентября 2017 года № 6 и № 24-17, № 21-17 от 30 октября 2017 года, № 27-17 от 30 ноября 2017 года, копии приказов генерального директора заказчика в отношении своих сотрудников ФИО7 и ФИО8, исполнительную документацию (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы), пришли к правомерному выводу о том, что выполненные истцом дополнительные работы не были учтены в технической документации и в локальных сметных расчетах, но являлись необходимыми, при этом в связи с выявлением дополнительных работ в проектно-сметную документацию заказчиком вносились корректировки и направлялась ответчиком для прохождения повторной государственной экспертизы.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, ответчик суду не представил.

Выполненные истцом дополнительные работы надлежащим образом сданы заказчику по актам формы КС-2.

Предусмотренных положениями статьи 743, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ, судом не установлено.

Стоимость дополнительных работ определена судебной экспертизой, выводы которой также не опровергнуты ответчиком.

Судом округа отклоняются доводы ответчика о том, что судом необоснованно не принят взаимозачет на сумму 11 823 879, 54 руб., по следующим основаниям.

Согласно статье 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как следует из пункта 14 Постановления № 6, согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ. Наличие условий для зачета без заявления о зачете не прекращает и не изменяет обязательства сторон.

Аналогичные разъяснения изложены в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» (далее – Информационное письмо № 65), согласно которым для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. 

Из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения или доставки (статья 165.1 ГК РФ) заявления о зачете. 

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение (пункт 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Как следует из материалов дела и установлено судами,                               ООО «Спецгазстрой»,  при уточнении исковых требований,  исключило зачет на сумму 11 823 879 руб. 54 коп. по акту взаимозачета № 2 от 31.07.2017, ссылаясь на не подписание акта взаимозачета со стороны                                    ООО «Спортинвест». 

Суды обоснованно  приняли во внимание данные обстоятельства,                  а также указали на отсутствие доказательств направления истцом и получения ответчиком одностороннего заявления о зачете на спорную сумму, тем самым признали зачет не состоявшимся. 

Такие выводы судов в полной мере  соответствуют положениям статьи 410 ГК РФ, а также разъяснениям, изложенным в пункте 4 Информационного письма № 65, пункте 14 Постановления № 6. Оснований для иной оценки данного вывода у суда округа не имеется.   

Из пункта 19 Постановления № 6, на который ссылается ответчик, следует, что обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом. В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

При этом волеизъявление стороны должно быть ясно выражено и закреплено в форме, соответствующей требованиям, предъявляемым к сделке (статьи 153 - 156, 158, 160 ГК РФ). Зачет по умолчанию гражданским законодательством не допускается. Зачет встречного однородного требования представляет собой действие контрагентов, направленное на погашение взаимной задолженности. Подобные действия в силу статьи 153 ГК РФ надлежит квалифицировать в качестве самостоятельной сделки, влекущей прекращение обязанностей.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем материалы настоящего дела не содержат доказательств заявления ответчиком истцу о зачете в установленном законом порядке, в том числе с приложенными доказательствами направления и (либо) получения заявления о зачете истцом.

Таким образом,  у судов отсутствовали основания для вывода о прекращении зачетом обязательств по настоящему делу, в связи с чем, указанные доводы ответчика подлежат отклонению.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное суды правомерно взыскали с ответчика в пользу истца основной долг по оплате выполненных работ в размере 27 536 591, 10 руб., основной долг по оплате за выполнение функций генерального подрядчика в размере 7 339 285, 71 руб., расходы на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 руб., неустойку в размере 347 237 руб., всего 35 645 113, 81 руб.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, в кассационных жалобах не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2020 по делу № А73-6881/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

Н.Ю. Мельникова